2021年5月14日，《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（以下简称《纪要》）发布实施，《纪要》的达成是内地与香港跨境破产司法协助的破冰之举，填补了内地自香港回归以来在区际跨境破产司法协助领域的立法空白。本文通过回顾两地跨境破产协助破冰之路的立法差异与司法壁垒，以期为两地后续跨境破产机制的完善及应用难点提供启发与思考。
一、内地与香港跨境破产协助立法长期缺位
1.我国跨境破产立法规定不适用于香港地区
《纪要》达成前，我国关于跨境破产的立法规定仅见于2006年通过的《企业破产法》第五条，该法条明确了我国对于跨境破产程序所适用的原则为“限制普及主义原则”[1]，“普及”体现在法条第一款，即依照我国《企业破产法》开始的破产程序，效力及于境外，债务人境内、境外财产，均应纳入内地破产程序统一管理分配。“限制”体现在第二款，即人民法院承认外国破产判决、裁定需要根据我国缔结的国际条约或互惠原则进行审查，同时要求该承认和执行不损害我国国家及债权人权益。
该法条存在较大局限性，一则除上述法条外，我国再无相关跨境破产立法或解释，难以指导司法实践，二则我国尚未缔结任何承认境外破产判决的国际公约，加之保守的“互惠”限制，内地承认和执行外国破产判决依据不足，也反向影响了内地破产程序获得境外法院的认可和协助，法条第一款的“普及”效果仅为单方面的普及，难以落实。最重要的是，法条第二款明确了适用主体为“外国法院”，也即未能适用于内地与香港破产判决的承认和执行问题，无法应对内地与香港经贸投资发展下对跨境破产判决的流通需求。
2.香港依据普通法规则处理跨境破产问题
香港有关破产的法律主要由规定个人破产的《破产条例》以及规定企业破产的《公司(清盘及杂项条文)条例》组成[2]。在上述条例及香港现行的其他法律中，并无有关跨境破产问题的规定，也即香港并未就跨境破产制定成文法，而是依据普通法规则对境外破产判决的承认和执行进行审查。根据近年来香港高等法院认可和协助的境外破产案件，可总结出如下主要规则：
破产程序域外效力问题上的“普及主义原则”，如在域外已经有统一对债务人财产进行清算的破产程序正在进行，则本地法院原则上不应再允许在本地启动会干涉到该破产程序的法律程序。[3]
在承认和执行境外破产判决的审查标准上的“修正的普遍性原则”，即只要符合本地公共政策及公平正义，香港法院就应当配合申请认可和协助执行破产判决的法院，使债务人财产能够通过单个破产程序进行统一分配，从而确保债权人受到平等待遇。[4]此外，香港法院在多宗判例中明确承认和执行境外破产判决的管辖要求，即请求承认和执行的破产判决必须由债务人注册地法院作出。因此，只要满足上述集体程序要求和管辖要求，香港法院一般会作出予以承认和执行的判令。
在协助境外破产管理人履职问题上，香港法院的夏利士法官提出，申请承认和执行破产判决的法域如与香港的破产程序类似，那么香港法院可以通过发布授权令的形式赋予该境外破产管理人在香港的履职权限。[5]
3.两地司法协助安排将破产判决排除在外
内地与香港已分别于2008年、2017年就协议管辖民商事案件判决、婚姻家事案件判决达成相互认可和执行的安排，2019年1月，最高院与香港特区政府签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》，但仍将破产（清盘）案件排除在相互认可和执行的判决范围之外。[6]也即在《纪要》达成前，内地与香港两地未就跨境破产达成任何协助共识。
二、内地与香港跨境破产协助司法困顿
由于两地缺乏破产判决相互认可和执行的司法协助安排，内地法院认可和执行香港法院的破产判决缺乏立法依据，香港法院则仅能以普通法规则审查是否认可和执行内地的破产判决，碍于内地法院在跨境破产协助领域的地方保护主义观念，两地跨境破产司法实践陷入长期的困顿局面。
1.香港清盘命令未能在内地发生法律效力
《纪要》达成前，香港破产企业寻求内地法院认可清盘命令的案件如下：[7]
囿于我国跨境破产立法的缺位，2011年最高院在北泰汽车工业控股有限公司临时清盘人请求北京市第一中级人民法院裁定认可香港法院清盘命令一案【案号：(2010)一中民特字第8080号】中，通过复函形式明确涉案清盘命令不属于内地与香港达成的相互认可和执行民商事判决范围，且《企业破产法》第5条是对外国法院所作判决的承认和执行的规定，亦不能适用于该案。[8]该案最终以清盘令未获认可、清盘人未获得司法协助、北泰汽车工业控股有限公司在内地的全资子公司财产未能有效归拢至香港母公司告终。
受该案影响，2013年、2015年、2019年三宗涉及香港破产企业请求内地法院认可清盘命令的案件（上表序号2-4）均被内地法院以“不属于可根据内地与香港达成相互认可和执行的判决范围”为由拒之门外。
2.香港清盘人采用“迂回路径”管控内地资产
内地法院对于认可和执行香港破产判决的封闭态度致使在香港破产的母公司无法通过破产程序实现对内地港资企业财产的管控，香港破产的母公司为实现对内地全资子公司财产的接管，在实践中形成了“迂回路径”模式，即香港母公司的清盘人先借助《公司法》的规定通过公司股东会决议成为内地子公司的高管人员，再以高管人员身份接管并处置内地子公司的财产。[9]清盘人利用行使高管职权方式介入子公司，而非基于香港法院作出的破产判决行使管理人职权的形式介入反而可获得内地法院的支持，从而最终实现对内地子公司的控制。
采取该“迂回路径”的典型案例汇整如下：[10]
以2015年亚洲钢铁（香港）有限公司与广州亚钢钢铁有限公司、姜延章、广州珠钢供销公司请求变更公司登记纠纷一案（上表序号2）为例，该案一审法院援引上述“北泰汽车案”中最高院的复函不予认可香港法院作出的清盘令，从而不予认可香港清盘人对子公司的财产接管行为。二审法院则接纳了清盘人系基于行使股东权利而非清盘人权利而实现对子公司接管的主张，最终驳回一审判决，“迂回路径”得以奏效。
该路径虽在一定程度上使得香港母公司在内地的财产得以归拢至破产程序中，但在司法实践中仍旧存在争议，尤其是在涉及大量错综复杂的子公司执行案件中，香港母公司清盘人以行使股东、董监高权利介入，提起撤销权、股权转让、侵权纠纷等诉讼案件，一方面给内地法院增添了沉重的诉讼负担，另一方面因所涉当事主体多、法律关系繁杂，案件的审判结果因个案不同有所出入。以2020年天健华夏医疗集团（香港）有限公司与山西金邦能源科技集团有限公司、北京天健华夏医院管理有限公司民间借贷纠纷第三人撤销之诉一案（上表序号6）为例。该案中香港清盘人向山西省太原市尖草坪区人民法院提起了数十宗撤销之诉，以股东身份要求撤销内地子公司恶意转让公司财产的行为，一审获得法院的支持后，对方当事人上诉至山西省太原市中级人民法院，二审法院又不予认可清盘人身份，以香港破产判决不能在内地发生法律效力为由驳回了该系列案一审判决。
由此可见，在内地与香港破产判决的相互认可和执行没有获得明确的法律背书的情况下，涉及两地跨境破产企业面临的资产归拢、债权人权益实现的困境亟待立法解决。
3.内地破产管理人在香港实现全面履职
香港高等法院对内地破产程序的认可和协助案例：
与内地法院的消极态度不同，香港法院根据普通法规则在2005年广东国际信托投资公司破产案（上表序号1）中便展现了对内地破产判决的认可和协助态度，具体协助方式为终止内地破产企业在香港子公司的财产执行程序，以避免内地破产企业在香港的财产被用于个别清偿。2020年上海华信国际集团有限公司破产案（上表序号2）、深圳市年富供应链有限公司破产案（上表序号3）中，针对内地法院的请求，香港法院不但中止了债务人位于香港的子公司财产执行程序，还通过颁布授权令的方式赋予了内地破产管理人在香港的履职权限。
以深圳市年富供应链有限公司（下称“年富公司”）破产案为例，香港法院主要基于以下两项普通法规则认可了年富公司的破产清算程序。一为该境外破产程序符合香港法院的集体程序要求，二为该境外破产程序符合在公司注册地法院启动的管辖法院要求。此外，根据授权令，年富公司的破产管理人可在香港境内行使的权利包括调查接管与年富公司有关文件和资料、向香港法院查询并划转属于年富公司的财产、接管公司财务账簿资料、中止执行或解除查封年富公司财产、为破产清算需要开设或注销年富公司银行账户、全权管理年富公司子公司及关联公司、聘请律师及中介机构、以管理人或年富公司名义启动法律程序等。上述职权基本与《企业破产法》赋予的管理人职权无异，内地的破产程序在香港全面实现了法律效力。
然而上述认可并不意味着内地法院作出的破产判决从此在香港畅通无阻，夏利士法官在上海华信国际集团有限公司破产案中便明确指出，香港法院今后对内地破产判决的承认和执行态度将很大程度地取决于内地法院对于香港破产判决的处理态度，该立场也变相推进了内地对于认可和协助香港破产程序的回应。
三、内地与香港跨境破产协助正式破冰
1.内地与香港达成破冰《纪要》
基于内地与香港经贸投资发展及营商环境优化的现实需求，在两地对于建立跨境破产协助制度的共同愿景下，《纪要》应运而生。作为纲领性文件，《纪要》共五条，可涵盖为三项共识，分别为划定跨境破产协助试点区域、确定协助范围、表明协助态度。为落实具体协助工作，最高院制定并发布了《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《试点意见》），香港特区政府发布了《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序实用指南》（以下简称《实用指南》）。[11]
根据《纪要》所达成的共识，《试点意见》综合考虑两地经贸投资往来情况及港资企业数量，将内地试点地区划定为上海市、福建省厦门市、广东省深圳市，规定试点地区有关人民法院根据《试点意见》认可和协助香港破产程序。除划定上述试点地区外，《试点意见》还分别从认可和协助的条件、申请流程、认可和协助的效力、管理人履职方式、利害关系人异议权及优先债权保护等方面为内地认可和协助香港破产程序作了细化的实践指导。
香港特区政府发布的《实用指南》则仅向内地破产管理人提供了向香港法院申请认可和协助的申请材料指导，具体仍以普通法规则作为审判指导。
2.跨境破产司法协助案例破冰
内地与香港跨境破产协助机制达成后，深圳市中级人民法院作为试点地区管辖法院，经森信洋纸有限公司（下称“森信洋纸”）清盘人申请，于2021年12月15日作出（2021）粤03认港破1号裁定书，裁定认可了森信纸业的香港清盘程序及清盘人身份，并赋予清盘人在内地的履职权限。[12]该案为我国首例适用《试点意见》认可和协助香港破产程序的案件，标志着内地与香港跨境破产司法实践开启全新篇章。
此外，内地与香港跨境破产协助机制的建立，亦为我国承认和执行外国破产判决提供了有效示范。2023年1月16日，北京市第一中级人民法院作出（2022）京01破申786号民事裁定书，裁定认可德国亚琛法院作出的破产裁定，并确认申请人Dr.Andreas Ringstmeier作为莱茵有限公司破产管理人的身份，允许其在我国境内履行管理人职务。[13]该案为我国首例适用互惠原则承认外国破产程序案件，虽该案是适用互惠原则，而非基于《试点意见》予以承认和协助，但该案中有关集体性程序要求、管辖权、主要利益中心地的审核均系参照《试点意见》规定进行。无论是从互惠原则的软化、跨境破产协助更具开放性的角度，或是从受理申请后的公告程序等流程，该案外国破产裁定能够顺利获得认可显然得益于内地与香港破产协助的《纪要》精神及《试点意见》指导，充分印证了内地与香港跨境破产协助破冰对于我国开展国际跨境破产协助的重要意义。
3.总结与展望
破产程序域外效力的实现本质上是将债务人境外财产归拢到境内破产程序的行为合法化，内地与香港跨境破产协助的达成无疑是对两地跨境经贸发展的重要保障，也与我国健全市场主体退出机制、“十三五”规划相互呼应。在司法实践层面也减少了因香港清盘人采取“迂回路径”实现财产管控所增加的诉累。
但两地的跨境破产协助仍存在一定局限，包括协助机制并未在全国普及适用、未对利益中心地冲突的解决路径、认可和协助香港破产程序的溯及力、破产程序的衍生诉讼等问题进行规定，在此局限下，“迂回路径”、个别清偿等情形仍无法完全避免。如何在保障内地债权人权益的情况下，最大程度向集体性债务清偿程序的实质靠近，是两地跨境破产协助机制须面临的议题。然制度的完善必定是由点到面的过程，两地跨境破产协助机制的健全，相信也将如同破冰之旅，虽远必达。
注：本文所有提及“香港”或“香港特别行政区”均为“中华人民共和国香港特别行政区”简称；“清盘”为内地“破产”之意、“清盘人”为内地“破产管理人”之意。
注释
[1]参见中国清算网http://www.yunqingsuan.com/news/detail/13394.王欣新.关于破产法域外效力（跨境破产）的规定评析。
[2] 《香港破产条例》(BankruptcyOrdinance, Cap6)、《香港公司法条例》(CompaniesOrdinance, Cap32)
[3] CCIC Finance Ltd v Guangdong International Trust and Investment Corp & Guangdong International Trust and Investment Corp Hong Kong (Holdings) Ltd (Garnishee) [2005] HKEC 1180. Paragraph56,96
[4] Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374,Paragraph10-11
[5] Joint Official Liquidators of A Co v B [2014] 4 HKLRD 374.Paragraph 18“应一个采用相似实体破产法律的普通法司法区域的法院所发出的要求函的要求，香港法院可以向该法院任命的临时或正式破产管理人颁布对香港的临时或正式破产管理人（清盘人）适用的命令。”
[6] 《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》第三条：本安排暂不适用于就下列民商事案件作出的判决：（五）破产（清盘）案件。
[7] 数据来源：威科先行法律信息库:https://law.wkinfo.com.cn
[8] 最高人民法院关于北泰汽车工业控股有限公司申请认可香港特别行政区法院命令案的请示的复函(［2011］民四他字第19号):“根据《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》第一条 的规定，涉案清盘命令不属于该安排规定的可以相互认可和执行的判决范围，故该案不能适用该安排的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条 和《中华人民共和国企业破产法》第五条 是对外国法院所作判决的承认和执行的规定，亦不能适用于本案。你院关于适用上述法律规定对涉案清盘命令予以认可的理由不能成立”。
[9] 参见石静霞、黄圆圆《论内地与香港的跨界破产合作—基于案例的实证分析及建议》.现代法学报.2018年9月第40卷第5期第170页。
[10] 数据来源：威科先行法律信息库:https://law.wkinfo.com.cn
[11] 《内地破产管理人向香港特区法院申请认可和协助的程序实用指南》https://www.doj.gov.hk/tc/mainland_and_macao/pdf/RRECCJ_practical_guide_tc.pdf
[12] 深圳市中级人民法院官网https://www.szcourt.gov.cn/article/906503549358080“森信洋纸有限公司清盘案”（2021）粤03认港破1号民事裁定书。
[13] 北京市第一中级人民法院官网https://bj1zy.bjcourt.gov.cn/article/detail/2023/01/id/7117498.shtml“全国首例！北京一中院适用法律互惠原则承认德国破产程序”。