2020年1月15日（美东时间），中美双方在美国华盛顿签署第一阶段《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美贸易协议》），双方在打击电子商务侵权方面进一步达成共识，共同并各自对电商平台提供有效执法，打击电子商务平台的侵权行为。《中美贸易协议》虽属于双方政府之间的共识，但协议中关于电子商务的侵权通知及相应措施也将对电子商务平台产生相应影响，本文将从电子商务平台的角度简析如下:

一、侵权通知约定

《中美贸易协议》第五节第1.13条约定：

1. 中国应提供执法程序，使得权利人能够针对网络环境下的侵权行为采取有效、迅速的行动，包括有效的通知及下架制度，以应对侵权。

2.中国应要求迅速下架，免除善意提交错误下架通知的责任，应将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日。通过要求通知和反通知提交相关信息，以及对恶意提交通知和反通知进行处罚，以确保下架通知和反通知的有效性[1] 。

二、侵权通知约定与《电子商务法》、《侵权责任法》的侵权通知条款有哪些不同

《中华人民共和国电子商务法》2019年1月1日开始施行，其中第四十二条约定：“知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除等必要措施……因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，第四十三条约定：“……电子商务平台经营者在转送声明到达知识产权权利人后十五日内，未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应当及时终止所采取的措施[2]”

《中华人民共和国侵权责任法》其中第三十六条第二款约定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任[3]”

通过对比以上条款可以看出不同，一是《中美贸易协议》在制度方面提到应建立有效通知及下架制度，能迅速下架电子商务平台上的侵权商品或服务；二是《中美贸易协议》在错误通知方面提到善意错误通知，因权利人善意提交错误下架通知导致经营者有损失的，应免除权利人民事责任；三是《中美贸易协议》在期限方面提到予以延长，目前电子商务平台经营者在转送反通知到达权利人后十五日内未收到权利人已经投诉或者起诉通知的，应终止采取的必要措施，而本次约定提到应将权利人收到反通知后提出司法或行政投诉的期限延长至20个工作日。

三、侵权通知约定对电子商务平台经营者有哪些影响

电子商务经营者包含电子商务平台经营者、平台内经营者等。平台经营者是指在电子商务中为交易双方或者多方提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务交易活动的经营者，而平台内经营者是指通过电子商务平台销售商品或者提供服务的电子商务经营者。在实践中，电子商务平台经营者针对侵权通知存在两种对待方式，第一种方式为“通知-反通知-采取措施”，即平台经营者收到侵权通知后并不必然直接采取措施，而是要求投诉人出具行政查处材料或法院侵权判决后才采取措施，该方式已不符合法律法规规定。第二种方式为“通知-采取合理措施-反通知”，该方式既能使平台经营者积极履行通知删除下架义务，又能使平台经营者抗辩从而免除侵权责任。本次结合侵权通知的约定，电子商务平台经营者应对以下几个方面进行考量：

（1）关于及时建立侵权通知通道

建立知识产权保护投诉指引，公布权利人在投诉前需要向平台经营者提供的信息，包括但不限于“主体信息”、“权属凭证”、“联系方式”、“侵权内容”、“侵权内容链接地址”、“初步证据材料”、“侵权技术对比”、“通知要求”、“投诉申请书”、“中文书写”等，通过公布指引所需要的投诉信息，可以提高与权利人之间的沟通效率。另外指引最好提供英文译本，在指引中也应向投诉人告知如发出恶意错误侵权通知，造成平台内经营者损失的需承担赔偿责任。

建立有效的侵权通知通道，平台经营者无论是开设专门网页侵权通知通道，还是开通专门的邮箱侵权通知通道，应使权利人能在该通道有效、便捷的提供信息、初步侵权证据材料等。而且该等侵权通知通道可以在平台知识产权保护投诉指引中予以体现或阅读后直接链接跳转。

（2）关于快速针对侵权通知

平台经营者在收到权利人侵权通知后，首先应统一由合规部门处理（如下图所示），防止出现未采取必要措施承担损失扩大的连带责任，或被权利人主张为明知应知情形，导致平台经营者承担连带责任。

其次判断是否属于有效侵权通知，比如是否有主体材料、权属证明、具体侵权内容及链接等。如果属于有侵权效通知则进行下一步，如果不属于有效侵权通知，应及时告知权利人按照投诉指引或通知要求发送有效侵权通知。

如果权利人投诉的属于自营商品或服务，应快速评估法律风险，经评估涉嫌侵犯权利人知识产权的，在与权利人保持沟通基础上，应按照权利人的合理要求快速下架商品、屏蔽链接、终止交易和服务等。

如果权利人投诉的属于平台内经营者提供的商品或服务，在权利人已提供初步侵权证据基础上，平台经营者应将该侵权通知及时转送给平台内经营者，同时应当秉承审慎、合理原则采取相应必要措施，防止过度损害平台内经营者的合法权益。平台经营者未采取合理必要措施的，将对权利人损失扩大部分承担连带责任。如在朗科公司诉友拓公司、阿里巴巴广告公司侵害发明专利权纠纷案[案号：广东省高级人民法院 (2018)粤民终427号]，法院审理认为在朗科公司通知阿里巴巴公司，明确告知其友拓公司侵害朗科公司专利权，要求其采取屏蔽、删除侵权产品销售信息等措施之后，阿里巴巴公司声称朗科公司必须以法院生效判决行使通知权，以及阿里巴巴公司仅需要将朗科公司的通知转送的行为，构成明知其平台上可能存在侵权行为而不采取有效的措施，放任侵权行为的扩大，阿里巴巴公司应当对权利人扩大的损失承担连带责任。

（3）关于及时转送侵权通知、反通知

平台经营者应按照平台内经营者注册时提交的身份、联系方式等信息予以转送侵权通知。这就要求平台经营者在平台内经营者注册时审核其注册信息，包括但不限于实名认证、验证码等方式。而且平台经营者应定期核验更新其信息，包括但不限于自行定期核验或平台服务协议中要求平台内经营者变更信息时主动提供。另外在此过程中平台经营者应做到及时转送侵权通知，防止在平台内经营者被认定侵权时与其承担连带责任。如在威海嘉易烤公司诉永金仕德工贸公司、浙江天猫公司侵害发明专利权纠纷案[案号：浙江省高级人民法院 （2015）浙知终字第186号]，法院审理认为天猫公司作为电子商务网络服务平台的提供者，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，以免损害被投诉人的合法权益。但是将有效投诉通知材料转达被投诉人并通知被投诉人申辩属于天猫公司应当采取的必要措施之一。否则权利人投诉行为将失去任何意义，权利人的维权行为也将难以实现。而天猫公司未履行上述基本义务的结果导致被投诉人未收到任何警示从而造成损害后果的扩大，天猫公司应对损害的扩大部分承担连带责任。

平台经营者转送侵权通知时也应告知平台内经营者需及时回复，并告知平台内经营者回复反通知时，需提供不存在侵权的初步证据。也可以考虑要求平台内经营者将反通知一并回复给权利人，方便各方之间交流并解决问题。

平台经营者如有收到平台内经营者的反通知，应将反通知及时发送给权利人，并告知权利人在15天内进行司法起诉或行政投诉途径，否则平台经营者将终止采取的相应必要措施。因考虑相应权利人存在涉外情形，平台经营者可以考虑在法律规定期限内适当延长期限。

（4）关于善意提交错误的下架通知

目前我国法律法规未规定善意提交错误下架通知的判定规则及责任，具体的侵权通知是否属于善意，笔者认为应由司法机关进行判定，并非由电子商务平台经营者认定。但是侵权通知是否善意可以通过某些因素进行考虑，比如：被投诉人的商品服务有合法来源授权而投诉人对此是否为明知或应知的；投诉人是否为打击竞争对手而发起不合理投诉的；投诉人是否为职业投诉人并以投诉和解作为其主要收入来源的；投诉人在过往的投诉史中是否存在大量投诉且在收到反通知后从未或极少提出司法或行政投诉的。

免除善意提交错误通知责任旨在让权利人在行使自身权利时不应受到过多约束，是法律制度进步的标志，但免除善意提交错误通知的责任不应成为打击竞争对手或牟利手段。

（5）关于及时对侵权通知信息进行公示

2020年2月12日我国商务部发布《电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）》，从该办法可以看出我国已加快对《中美贸易协议》电子商务侵权通知约定的落地，拟进一步规范电子商务信息公示活动。

其中该办法第二十一条至第二十六条对电子商务侵权解决制度及侵权通知公示进行规定[4]，比如：电子商务平台经营者应建立争议在线解决等制度，收到权利人的知识产权侵权通知、被投诉人的反通知、以及处理结果等均应在四十八小时内在电子商务平台专门区域进行公示，公示内容应包括权利人和被投诉人的名称、初步证据或相关通知的基本情况说明、以及处理结果，保证平台内经营者和消费者能够查阅和下载公示信息。这些措施一方面对平台经营者提出更高要求，但另一方面更有利于保护消费者、权利人的合法权益，从而进一步规范侵权通知的流程，促进公平竞争。

四、总结

实践中电子商务平台每天收到大量各种各样的侵权通知，每一个侵权通知均涉及权利人、经营者，平台经营者应依据公平、公正的原则进行审核、转递、采取必要措施。因为目前大部分通知通道不畅通、反馈较慢或者平台侧重保护平台内经营者权益不愿采取必要措施，故本次《中美贸易协议》侵权通知的核心是希望我国能建立相应快速侵权通知、下架通道或制度，能快速响应并进行执法，从而使权利人能快速有效的维护自身合法权益。
 
注释
[1]《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》

[2]《中华人民共和国电子商务法》

[3]《中华人民共和国侵权责任法》

[4]《电子商务信息公示管理办法（征求意见稿）》