编者按
2月25日，上证指数暴涨5.6%，众多股票涨停，而东方通信（600776）实现12天11板，从去年10月19日以来，86个交易日股价涨幅10倍。可是，2月26日和27日，大盘陷入调整中，东方通信连续两天跌停，让高位接盘的股民们损失掺重。无论是近期股市的暴涨，还是“股灾”时的暴跌，都是不正常的市场行为，有些还是违法行为，甚至涉嫌犯罪。从股市中获利本来无可厚非，但不能为了逐利，操纵市场暴涨暴跌，置法律于不顾。大成高级合伙人张翔律师根据其实践经验撰写的《上市公司法律风险防控实务》一书，已由法律出版社出版，并荣获深圳市律师协会成立30周年之最佳专著，现特节选该书中关于操纵市场相关法律问题论述，以飨读者。一、什么是操纵市场
操纵市场又称操纵行情，是指某一个人或者某一集团，利用其资金优势、信息优势、持股优势和滥用职权影响证券市场，人为地制造证券行情，制造假象即抬高、压低甚至稳定某种证券的价格水平，使证券市场供需关系无法发挥其自动调节作用，诱使一般投资者盲目跟从、参与买卖，从而为自己谋取利益。
如何在“操纵市场”与“合法的投机行为”之间划清界限，是重大难点之一。其主要原因在于，如果在法理上把操纵市场理解为“欺诈”行为，原则上需要证明原告具有从事违法行为的主观意图，而该种意图的证明被公认为世界性难题。
在多种操纵行为形态中，洗售和相对委托是违法性质较为严重的两种，同时也是我国证券市场实践中相对多发的违法行为形态。而连续交易、约定交易、蛊惑交易、自买自卖、抢先交易、虚假申报、特定价格、特定时段交易等也是操纵市场的违法行为。
操纵市场主要体现为虚买虚卖，又称洗售、虚售。它是指以影响证券市场行情为目的，人为制造市场虚假繁荣，从事所有权非真实转移的交易行为。
洗售的操纵手法有三种情况：一是交易双方同时委托同一经纪商，于证券交易所相互申报买进卖出，并作相互应买应卖，其间并无证券或款项交割行为；二是投机者分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，所有权未发生实质性转移；三是洗售者卖出一定数额的股票，由预先安排的同伙配合买进，继而退还证券，取回价款。
三、相对委托是多发的违法形态
相对委托又称合谋，是指行为人为了影响市场行情，与他人通谋，由一方作出交易委托，另一方依知悉的对方委托内容，在相似时间，以相似价格、数量委托，并达成交易。
相对委托在操作技术上与前述洗售行为类似，都是利用虚伪交易方式，创造某种证券交易活跃的假象，以诱使其他投资者跟进买卖。与洗售不同之处在于相对委托中参加交易的账户为合谋的数人所有，而洗售则归属于同一人。与洗售相比，相对委托双方当事人的价款和证券的所有权确实换手，因而此种手法比洗售更具技巧和隐蔽性。
应当注意的是，相对委托的行为人事先约定的价格未必是相互等同的委托价格，也可能是交替上升（或下降）的“买—卖”或“卖—买”价格，以实现行为人控制某种证券价格或价格走势的目的。在我国证券市场实践中，中国证监会也曾处罚过类似相对委托的违法案例。
四、连续交易操纵的法律认定
单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量，构成连续交易操纵。
资金优势的标准是动用的资金量能够满足下列标准之一：在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券总量的5%；在当期价格水平上，可以买入相关证券的数量，达到该证券实际流通总量的10%；买卖相关证券的数量，达到该证券当期交易量的20%；显著大于当期交易相关证券一般投资者的买卖金额。
持股优势的标准是直接、间接、联合持有的股份数量符合下列标准之一：持有相关证券总量的5%；持有相关证券实际流通总量的10%；持有相关证券的数量，大于当期该证券交易量的20%；显著大于相关证券一般投资者的持有水平。
信息优势的标准包括，当事人能够比市场上的一般投资者更方便、更及时、更准确、更完整、更充分地了解相关证券的重要信息。
五、联合运用手段构成约定交易操纵
与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量，构成约定交易操纵。
约定的时间包括某一时点附近、某一时期之内或某一特殊时段；约定的价格包括某一价格附近、某种价格水平或某一价格区间；约定的方式包括买卖申报、买卖数量、买卖节奏、买卖账户等各种与交易相关的安排。
两个或两个以上的人，组成临时性组织，联合运用手段操纵证券市场。该手段要求行为人与证券发行公司的高级管理人员甚至是董事会中的重要成员连手才能完成。
六、散布谣言、提供不实资料构成蛊惑交易操纵
相信会有一些投资者有过疑惑，为什么自己听信了绝对属于利好的“内幕消息”买入股票，不仅不涨，反而暴跌。殊不知，这些消息也许正是别有用心的人精心编造的“诱多”谎言，这部分投资者也在不知不觉中堕入了“蛊惑交易”的陷阱。
“蛊惑交易”可以理解为，操纵市场的行为人故意编造、传播、散布虚假重大信息，误导投资者的投资决策，使市场出现预期中的变动而自己获利。
由于证券市场变幻莫测，操纵者手段也是千变万化，很难通过立法全部归纳总结，所以《证券法》第77条第1款第4项规定“以其他手段操纵市场”这一概况性规定。事实上，此前许多学者已经指出，散布虚假消息，通过恶意渲染蛊惑来影响股价而获利，正是这些“其他手段”中的重要一种。
特别是在互联网时代，“蛊惑交易”的危害性和严重性更应该引起高度关注。通过论坛、QQ、MSN、博客等网络传播手段，一个虚假消息可以在短短时间内迅速传播，网状扩散，贻害无穷。
当然，在打击“蛊惑交易”过程中，首先有必要搞清什么是“重大虚假信息”？诚然，具体案例纷繁复杂，但应该说，那些不真实、不准确、不完整或不确定的，能够对投资者的决策产生重大影响的信息都应属于。
而具体哪些情形才够得上“蛊惑交易”操纵？如果同时满足以下情形则当然要归入：编造、传播、散布虚假信息；在虚假重大信息发布前后买卖或者建议他人买卖相关证券；相关证券的价格或成交量受到影响；虚假重大信息是有关股票价格或成交量变动的重要原因。
七、自我交易构成自买自卖操纵
在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量，构成自买自卖操纵。自己实际控制的账户包括当事人拥有、管理、使用的账户。
在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量的行为是被禁止的操纵证券市场行为。在中国证监会立案调查并公布处罚决定的操纵股票价格的案例中，除极少数外，违法行为人都涉及开立多个账户进行自买自卖的情节，说明此种行为是我国证券市场上最主要的操纵市场的违法形态，是法律首先制裁的对象。
以自己为交易对象连续进行自买自卖，以致影响证券交易价格，明显具有不当控制该种证券交易价格的意图，应当认定为操纵市场。
八、提前建仓构成抢先交易操纵
如果一家券商、一家评级公司提高了对某支股票的评级，开始在研究报告正式发布之前，抢先一步、提前建仓，那么则有可能触犯“抢先交易”操纵的禁区。
严格来讲，抢先交易应该是指，行为人对相关证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，自己或建议他人抢先买卖相关证券，以便从预期的市场变动中直接或者间接获取利益的行为。
在现行市场环境中，公开作出评价、预测或者投资建议的情形有多种，比如，在报刊、电台、电视台等媒体，在各类电子网络媒介上，利用传真、短信、电子信箱、电话、软件等工具面对公众、会员或特定客户，对股票或其发行人、上市公司作出评价、预测或投资建议。但显然，事实上的公开评价行为并不止这些，所以监管部门执法时也不会限于这些情形。
至于“抢先交易”操纵如何认定？应该是，证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员对相关证券或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议，而在公开作出评价、预测或者投资建议前后买卖或者建议他人买卖相关证券，并且直接或者间接在此过程中获取利益。
而事实上，除证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员以外的其他机构和人员，在符合下列情形时，也可以构成“抢先交易”操纵：行为人对相关证券或者其发行人、上市公司公开作出评价预测或者投资建议；行为人在公开作出评价、预测或者投资建议前后买卖或建议他人买卖相关证券；相关证券的交易价格或者交易量受到了影响；行为人的行为是相关证券交易价格或者交易量变动的重要原因。
许多投资者都目睹过如下一幕：在看盘面的时候，在卖2、卖3等价位上出现了巨量卖单，顿时慌乱起来，害怕大量抛单会造成股价下跌，为避免损失，也赶紧卖出手中筹码，但是没想到很快这些巨量卖单又消失的无影无踪。事实上，这种“主力”惯用的释放烟幕弹、扰乱视听的行为就属于虚假申报操纵。
虚假申报操纵，是指行为人持有或者买卖证券时，进行不以成交为目的的频繁申报和撤销申报，制造虚假买卖信息，误导其他投资者，以便从期待的交易中直接或间接获取利益的行为。
而行为人在同一交易日内，在同一证券的有效竞价范围内，连续或者交替进行3次以上申报和撤销申报，可认定为频繁申报和撤销申报。
十、拉抬、打压或锁定手段构成特定价格操纵
曾经见过这样一只股票：其本身属于热门板块，前一天又刚刚发布了利好消息，公司基本面没有任何变化，但是当天的交易中，股价几乎被打到跌停，任由同一板块的个股猛涨，而它的分时走势在四个小时内就如同一跟水平线，更为玄妙的是，股价虽然怪异，但当天的交易却创出“天量”。
专家分析，此种走势很可能是典型的“利益输送”，行为双方通过协议价格在大宗交易。而今后，这种手法极可能被《市场操纵认定办法》列为特定价格操纵，从而受到惩罚。
何谓特定价格操纵？这是指行为人通过拉抬、打压或者锁定手段，致使相关证券的价格达到一定水平的行为。
理解此种操纵手段，要首先明确两组术语，一是特定价格，二是拉抬、打压或者锁定。
根据权威的解释，特定价格是指以相关证券某一时点或某一时期内的价格作为交易结算价格，某些资产价值的计算价格，以及证券或资产定价的参考价格。具体操作中，可依据法律、行政法规、规章、业务规则的规定或者依据发行人、上市公司、相关当事人的协议内容进行认定。
拉抬、打压或者锁定，是指行为人以高于市价的价格申报买入致使证券交易价格上涨，或者以低于市价的价格申报卖出致使价格下跌，或者通过买入或者卖出申报致使证券交易价格形成虚拟的价格水平。
到底何种情形可以认定为特定价格操纵？应该同时满足三个条件：相关证券某一时点或时期的价格为参考价格、结算价格或者资产价值的计算价格；行为人具有拉抬、打压或锁定证券交易价格的行为；致使相关证券的价格达到一定水平。
投资者都深知，二级市场上股票每天的价格走势中，开盘价和收盘价最为关键，然而在以往市场，经常存在操纵开盘价和收盘价的现象，从而制造假象，干扰投资者的正常决策。
为打击这种行为，《市场操纵认定办法》明确列明了“特定时段交易操纵”行为，其又分为开盘价格操纵和尾市交易操纵。
开盘价格操纵，是指在集合竞价时段，通过抬高、压低或者锁定等手段，操纵开盘价的行为。
尾市交易操纵，是指在收市阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，操纵证券收市价格的行为。具有下列情形的，可以认定为尾市交易操纵：交易发生在收市阶段；行为人具有拉抬、打压或锁定证券交易价格的行为；证券收市价格出现异常；行为人的行为是证券收市价格变动的主要原因。
十二、操纵市场需要承担哪些法律责任
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1、民事责任
承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。
就操纵市场行为的民事责任而言，显然除恢复原状、赔偿损失及支付违约金以外，其他的民事责任的方式都无法适用。而在能够适用的这三种民事责任中，最重要的民事责任方式就是损害赔偿，即赔偿损失与回复原状。
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2、刑事责任
我国刑法第182条规定，对构成操作证券交易价格罪的处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。刑法第181条规定，对构成编造并传播证券交易虚假信息和诱骗投资者买卖证券罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。
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3、行政责任
操纵市场的行为人不仅要承担刑事、民事赔偿责任，还可能同时会承担被吊销营业执照，取消从业资格等行政处罚。行政处罚的具体内容大同小异：有警告、罚款、取消从业资格、吊销营业执照、责令停业整顿等等。
张翔律师简介
张翔律师，大成（深圳）律师事务所董事、高级合伙人，中国社会科学院法学研究所实务指导教授，“深圳改革30人论坛”成员，深圳市律师业“十三五”规划起草小组秘书长，深圳市律师协会第六届监事、第九届理事兼战略委主任，马洪基金会（智库百人会）副总召集人，安徽省芜湖市政协委员。
具有多年律师执业经验，专注于上市公司法律研究与实务，担任比亚迪、华南城等上市公司法律顾问，擅长解决重大、复杂、新型法律问题，处理过多起推动社会进步的商事争议案件和投融资项目，是深圳律师行业履行社会责任之助力经济发展的典型人物。担任怡亚通等上市公司独立董事，对推动上市公司合规化治理作出突出贡献，获评《21世纪报道》“2017中国上市公司最具价值独立董事”。
出版发行《上市公司法律风险防控实务》，获评了深圳律协成立30年之最佳专著；执笔起草《深圳市律师业“十三五”发展规划纲要》；参与提出《对深圳改革开放重大战略问题的建议》；公开发表《法律不应被技术牵着鼻子走》等数百篇文章。因推动民主法治建设，获评《南方都市报》“2010深圳年度新闻人物”，被《深圳十大观念》一书作为法治创新人物记载。