北京大成律师事务所(“大成”)是一家独立的律师事务所,不是Dentons的成员或者关联律所。大成是根据中华人民共和国法律成立的合伙制律师事务所,以及Dentons在中国的优先合作律所,在中国各地设有40多家办公室。Dentons Group(瑞士联盟)(“Dentons”)是一家单独的国际律师事务所,其成员律所和关联律所分布在全世界160多个地方,包括中国香港特别行政区。需要了解更多信息,请访问dacheng.com/legal-notices或者dentons.com/legal-notices。

大成·研究|权健都栽了!你还敢做虚假广告吗?






编者按

万众瞩目的“权健事件”,经过联合调查组的调查取证,证明权健涉嫌传销和虚假广告犯罪,公安机关于2019年1月1日依法对其立案侦查。不可一世的权健终于栽了!企业需要发布广告来提高影响力,让更多人了解企业,了解他们的产品。但不能为了一味追求广告的效应,置法律于不顾,最终反而得不偿失,造成对企业的负面影响。大成高级合伙人张翔律师撰写的《上市公司法律风险防控实务》一书,近日获评深圳律协成立30周年之最佳专著,现节选该书中关于虚假广告法律风险防控的相关内容,以飨读者。

 

 一、违反广告法禁止性规定都属于违法行为


广告宣传中的禁止性规定,触犯任何一条都属于严重的违反广告法的行为:使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌;使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象;使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语;损害国家的尊严或者利益,泄露国家秘密;妨碍社会安定,损害社会公共利益;危害人身、财产安全,泄露个人隐私;妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚;含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容;含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容;妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护;法律、行政法规规定禁止的其他情形。


实践中,有些违规行为又是企业特别容易作出的。例如使用国家级、最高级、最佳级等修饰词,广告措辞中行业优势可以直接在广告措辞中体现,但是对于国家级用语,商家一定要谨慎使用,对于已经取得国家级某种称号等产品商家而言,可以在广告中体现。企业宣传中使用国家机关和国家机关工作人员的名义,主要是指以国家机关尤其是主管机关的名义进行推荐,由于国家机关的特殊地位,在推荐产品时会产生最优效应,从而容易对消费者产生误导。因为消费者会出于对国家机关的信赖而购买某些产品,因此企业不可以任意使用国家机关的名义推荐产品。

 

二、广告要遵循真实、合法和公序良俗的原则。


真实性是指广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者;合法性是指广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则;公序良俗是指广告应当符合社会精神文明建设的要求。


广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等,或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的,应当准确、清楚、明白。广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。法律、行政法规规定广告中应当明示的内容,应当显著、清晰地表示。实践中,对产品信息的广告宣传监督不是太细,但是对于企业已经提供的产品信息包括性能、产地、用途等都必须真实,即真实性是目前广告法对产品信息管理的重点。企业应当深刻理解真实性的内涵。


广告中使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。企业应当注意的是,在引用其他资料作为广告使用时,不得侵犯他人的知识产权,否则会得不偿失。广告中涉及专利产品或者专利方法的,应当标明专利号和专利种类,未取得专利权的,不得在广告中谎称取得专利权。在引用广告语时也应该标明出处,不仅有利于防范法律风险,更能给消费者以权威感。商家应该深刻理解“准确”一词的内涵,引证内容可以进行艺术性的取舍,商家不可盲目篡改权威资料。采用的所有数据等资料不得用来贬低其他竞争者。


在广告的形式方面,大众传播媒介不得以新闻报告形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。目前该种违规情况在一些平面媒体或电视媒体中较多。此种宣传方式看似给人以较高的可信度,但是由于此种宣传媒介的广告宣传费用一般都价格不菲,如果万一被有关部门查处,不仅广告宣传费“打水漂”,商家同时还要蒙受巨额罚款。

 

三、广告代言人要承担连带损害赔偿责任


对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。广告代言人是广告法上的主体,要对自己所代言的产品负责。明星或者名人不可以随随便便、不负责任地给产品进行代言。无论做广告时商家支付广告费与否,都可能被处罚。并且有些产品不得代言:医药、药品、医疗器械、保健食品、农药、兽药、饲料和饲料添加剂、教育和培训、招商。农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种植养殖等。


与生命健康相关的商品或服务,代言人承担无过错的连带损害赔偿责任;而其他产品和服务,代言人承担有过错(明知或应知虚假)的连带损害赔偿责任。《广告法》明确规定,关系消费者生命健康的商品或服务的虚假广告,造成消费者损害的,广告代言人应当与广告主承担连带责任,并且上述商品或服务以外的虚假广告造成消费者损害的,广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明的,应当与广告主承担连带责任。

 

四、广告中不允许出现童星代言人


《广告法》规定不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。这条对接了我国民法关于10周岁以下未成年人为无民事行为能力人的规定,而未成年人完全不具备辨别判断自己行为的能力,通俗说就是无法辨认其代言商品或服务的优劣,故不具备代言广告的资格。近年来,商家发现大众对童星的喜爱越来越深,明星代言广告愈演愈烈,为了保护未成人的健康成长,笔者非常赞同这项年龄限制的规定。

 

五、互联网广告绝对不可以随意任性


如今互联网已经成为人们生活中不可缺失的一部分,上网的人群比使用传统媒体的人群更多,越来越多的商家将互联网作为广告的福地。互联网是传统媒体广告主要分流者,也是广告管理的“边缘地带”,我们必须对其要有所了解。广告法规定了电子信息广告发布须经接收者同意。当今垃圾短信、垃圾邮件的层出不穷,人们不胜其烦,《广告法》第四十三条对这种现象进行了规制:未经接收者同意,不得以电子信息方式向其发送广告;应当明示发送者的真实身份和联系方式,并向接收者提供拒绝继续接收的方式。


互联网广告除了具备一般广告的特征外,还具有可弹出、展现方式多样等新特性。《广告法》第四十四条规定,互联网广告的发布发送不得影响用户正常使用网络;互联网弹出广告应当标明显著关闭标志,确保一键关闭。《广告法》第四十五条还规定了电信业务经营者、互联网信息服务提供者对互联网违法广告的制止责任,即其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。

 

六、不能利用未成年人的需求做广告


禁止在针对未成年人的大众传播媒介上发布医疗、药品、保健食品、医疗器械、化妆品、酒类、美容广告,以及不利于未成年人身心健康的网络游戏广告;在针对不满十四周岁的未成年人的商品或者服务的广告中禁止含有劝诱其要求家长购买广告商品或者服务或可能引发其模仿不安全行为的内容。


禁止在大众传播媒介发布母乳代用品广告;禁止利用不满十周岁等未成年人作为广告代言人;禁止在中小学校、幼儿园内开展广告活动,在中小学生和幼儿的教材、教辅材料、练习册、文具、教具、校服、校车等发布或者变相发布广告,公益广告除外。

 

七、广告发送方式不当也要承担法律责任


公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告;任何单位或者个人未经当事人同意或者请求,禁止向其住宅、交通工具等发送广告,禁止以电子信息方式向其发送广告;


广告中禁止含有使用军旗、军歌、军徽,危害人身、财产安全,泄露个人隐私,色情、赌博等内容;禁止医疗、药品、医疗器械、保健食品广告利用广告代言人作推荐、证明;除医疗、药品、医疗器械广告外,禁止其他任何广告设计疾病治疗功能,并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。


禁止教育、培训广告对升学、通过考试等作出明示或者暗示的保证性承诺,明示或者暗示有相关考试机构或者其工作人员、考试命题人员参与教育、培训,利用科研单位、学术机构、教育机构、行业协会、专业人士、受益者的名义或者形象作推荐、证明;禁止招商等有投资回报预期的商品或者服务广告含有对未来效果、收益或者与其相关的情况作出保证性承诺,明示或者暗示保本、无风险或者保收益等。

 

八、发布虚假广告的民事法律责任


《反不正当竞争法》第九条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告。”虚假宣传以引人误解为构成要件,主体为经营者和广告经营者,且行为的主观方面为故意。


《反不正当竞争法》第二十四条规定了虚假宣传所需承担的法律责任:“经营者利用广告或者其它方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者,在明知或者应知的情况下,代理、设计、制作、发布虚假广告的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,并依法处以罚款。”面对虚假宣传,监督检查部门可对经营者作出罚款等处罚措施,广告的经营者在明知的情况下,也会面临惩罚。

 

九、发布虚假广告的刑事法律责任


若虚假宣传造成了比较严重的后果,那么就会触及《刑法》,是一种广告欺诈行为。广告欺诈行为是一种对社会造成危害的犯罪行为,我国刑法对广告欺诈罪的行为构成以及惩罚规定进行了规定,主体不仅包括自然人也包括单位法人。


《刑法》第二百二十二条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以上有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第二百三十一条规定:“单位犯本节第二百二十一条至二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”



张翔

张翔律师简介

张翔律师,大成高级合伙人、深圳办公室董事,深圳律协第六届监事、第九届理事兼战略委主任,中国社科院法学所实务指导教授,深圳“改革30人论坛”成员,芜湖市政协委员。


具有多年律师执业经验,专注于公司法律研究与实务,担任比亚迪、华南城等公司法律顾问,擅长解决重大、复杂、新型法律问题,处理过多起推动社会进步的商事争议案件和投融资项目。担任怡亚通等公司独立董事,对推动上市公司合规化治理作出突出贡献,获评“2017中国上市公司最具价值独立董事”。   

            

撰写出版《上市公司法律风险防控实务》,该书获评深圳律协成立30周年之最佳专著;执笔起草《深圳市律师业“十三五”发展规划纲要》;参与提出《对深圳改革开放重大战略问题的建议》;公开发表《法律不应被技术牵着鼻子走》等数百篇文章。因推动民主法治建设,获评“2010深圳年度新闻人物”,被《深圳十大观念》作为创新人物记载。