引言：经济的快速增长不仅改变了人们的生活方式，更刷新了传统的婚恋观。部分群体开始选择同居但不进入婚姻的方式与伴侣共同生活，或通过同居的方式来决定双方是否缔结婚姻。与此同时，人工辅助生殖技术的发展也为同性同居的伴侣孕育子女提供了可能。笔者以同居关系为关键词，通过威科先行法律信息库检索发现，近5年以来，同居关系破裂后所引发的民事纠纷达143219件，较之于2001年至2018年期间，同居关系纠纷案件的数量呈现显著上升的趋势。本文笔者将以同居关系的特征与内涵为切入点，分析并对比域内外同性同居以及异性同居中财产分割的裁判路径，同时尝试梳理同性同居者利用人工辅助生殖技术所生子女亲子关系的认定规则。

关键词：非婚同居、同性同居、异性同居、财产分割、析产、人工辅助生殖技术、亲子关系

一、关于同居关系的域内外现状

分析同居关系中所涉及的财产及人身关系相关法律问题的前提在于，同居关系成立。目前司法实务中对同居关系的认定存在“同案不同判”的现象，而最大的分歧点在于，当事人对外以夫妻名义持续稳定地共同生活是否是同居关系成立的必要条件。在汤某诉童某同居关系析产纠纷¹一案中，一审法院认为，同居关系是无配偶的男女双方未登记结婚但对外以夫妻名义持续稳定地共同生活的情形。因汤某所提交的证据无法证明此种“类夫妻”关系的存在，因此推定登记在童某名下的房产并非双方同居期间的共同所得。二审法院认可了前述观点。

同年10月份，北京市第二中级人民法院作出了截然相反的判决。在王某与李某同居关系析产纠纷²一案中，王某与李某虽未对外以夫妻名义示人，但李某所提交的生活照片、李某所持有的王某名下房产的居住证明、王某自认与李某有性生活等证据足以印证双方存在经济上相互依赖且感情上相互扶持的稳定关系，王某年均5-10次的短暂出境记录（平均1至7日）无法完全否定双方存在同居关系的可能性。笔者认为，只要双方在一定时期内稳定共同生活即可认定为同居关系，对外以夫妻名义示人仅强化了此种同居的外观。但需要注意的是，2016年发布并实施的《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》（以下简称北京高院民一庭意见）仍就“以夫妻名义”和“不以夫妻名义”的同居关系作出了区分化的财产分割路径。依据《北京高院民一庭意见》第44条之规定，当事人在同居期间对所得无约定且财产混同的，以夫妻名义同居生活的伴侣在解除同居关系后，双方的同居所得推定为“共同共有”，而不以夫妻名义同居生活的伴侣，其同居所得推定为“按份共有”，具体的份额比例按照同居时间、各自贡献及生活习惯等因素确定。

澳大利亚（西澳除外）似乎对同居关系的认定有着更加严格的要求。2017年的Na v. Tiu案件便是典型例子之一。如同居关系(De Facto Relationship)成立，那么一方当事人可以通过申请法院命令的方式来分割双方同居期间的共同所得，而法院将会按照已婚伴侣离婚的情形来处理双方的财产。Na先生和Tiu女士在2005年至2012年期间共同居住生活，双方关系开始前均已婚，即使在Na先生与其妻子离婚之后，Tiu女士在与Na先生共同生活期间仍处于已婚状态。重要的是，在长达7年的共同生活中，Tiu女士在其丈夫和所熟识的人面前也从未公开过其与Na先生的关系(Ms Tiu demanded the secrecy about the relationship apart from the strangers)³，因此法院认定，双方从未建立过同居关系，无法申请法院命令来调整双方的财产关系。换言之，以夫妻名义对外示人在澳大利亚家庭法院看来，是同居关系成立的必要条件，但从该判决来看，有配偶者似乎可以与他人建立同居关系，只要该种同居关系是公开的。

然而，2001年2月16日德国公布的《关于消除同性歧视的法案：同性伴侣关系》(Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften）⁴却有着截然相反的观点。前述法案涵盖了《同性伴侣登记法》(Civil Partnership Act)，并在各个不同领域的法律中将“同性伴侣”的概念囊括其中以扩大适用范围，如《国籍法案》与《医疗法案》等。《同性伴侣登记》第1部分第1节明确，如建立同性伴侣关系的一方是已婚状态或已与他人成为同性伴侣的，则该同性伴侣关系无效。同时，同父同母或同父异母的兄弟姐妹之间不能登记成为同性伴侣关系。

关于同居时长的问题，目前国内法院并未对同居时长有着强制性的要求，但位于加拿大西部的不列颠哥伦比亚州认为，主张同居关系的一方必须证明双方共同生活的时长持续2年以上(A person is a spouse for the purpose of this Act if the person is married to another person or has lived with another person in a marriage-like relationship and has done so for a continuous period of at least 2 years)⁵。

上文提及Na v. Tiu案件存在“有配偶者与他人同居”的情形，那么同居关系中另外一个值得思考的问题是，有配偶者与他人同居是否包含与同性同居（即，同直婚姻内的同居）？配偶能否据此提出精神损害赔偿的请求？依据《最高人民法院<关于适用中华人民共和国民法典婚姻家庭编的解释（一）>》第2条之规定，有配偶者与他人同居是指有配偶者与异性持续稳定共同生活的行为。结合王某与孔某离婚纠纷一案⁶，孔某认为，因王某与婚外同性暧昧关系造成双方感情破裂，孔某有权向王某主张20万精神损害赔偿。江苏省镇江市中级人民法院作出判决，认为王某与婚外同性的暧昧关系并不足以证明双方感情破裂，因此王某并不存在法律上的过错，孔某的20万精神损害赔偿的请求被法院驳回。2021年河北省承德市司法局官网公布的案例⁷也体现了此种裁判倾向，即以伴侣婚前隐瞒性取向主张精神损害赔偿的请求难以获得支持，但相比于2017年的镇江市法院的判决，承德市法院认为，婚外同性同居关系可以成为判断夫妻感情是否破裂的参考标准之一。需要注意的是，同直婚姻中，有同性取向的一方通常是碍于家庭与社会的压力而选择与异性结婚，因此他们与婚外同性的交往以及同居往往会处于某种隐秘状态，如同妻/同夫以配偶与婚外同性同居造成感情破裂为由提起离婚诉讼，往往会遇到举证困难甚至举证不能的情况。

二、同性同居下的财产和人身关系法律问题

（一）域内外同性同居的财产分割规则

虽然目前国内现行的法律法规并不调整同性同居关系，但因性观念的开放化，此类纠纷的数量呈现上升趋势，尤其是同性同居关系破裂后一方对双方同居期间所购入的房产所有权归属的争议，基于此，对同性关系析产纠纷中的财产分割规则的研究是必要的。因同性同居者析产纠纷案件样本数量相对较少，我们从中选取了两个较为经典的案例，巧合的是，这两个案例均由江苏省高级人民法院作出裁判。

许为民与季斌、支长斌返还原物纠纷案件（2019年10月31日裁判）⁸：许为民为许皓的父亲，许皓与季斌为男性同性恋人关系。在许皓去世后，许为民主张，虽房产登记在季斌一人名下，首付款由季斌支付，但因该房产为双方同居期间共同购入，且许皓曾参与共同还贷，应当按照一般共同共有分割该房产。一审法院认为，许皓和季斌之间的同性同居关系并非是现行法律所调整的婚姻关系或同居关系，同性伴侣无论是否对外以夫妻名义持续稳定共同生活，财产是否在同居期间购置，均不能作为认定同性同居者财产共有的依据。同性伴侣同居期间的财产权属应当适用财产取得的一般规定。因房产权属登记在季斌名下，许为民亦未提交证据证明双方对房产权属另有约定，亦未证明双方有共同购房的合意，因此，该房产应为季斌个人财产。同时，因许为民所提交的证据无法证明房贷系由许皓一人偿还，结合房产增值空间，法院酌定季斌向许为民补偿6万元。二审法院及高院均维持了该判决。赵菡与姜姗物权确认纠纷案件（2020年8月4日裁判）⁹：2013年，姜珊与赵菡开始共同居住生活。2015年，双方共同居住期间购入位于南京市的房产一套，该套房产登记在赵菡名下。在赵菡取得不动产产权证前后，姜珊共计向赵菡及其母亲转款149.16万。2016年，赵菡与姜珊前往美国接受试管婴儿治疗，期间赵菡的卵子成功受精后，成功受精的胚胎被移植进姜珊的子宫。2017年，双方在美国加利福尼亚注册登记，并建立了家庭伴侣关系（Domestic Partnership)。同年，姜珊诞下一名女婴。一审法院认为，应当依据现行的调整婚姻关系的法律法规调整赵菡与姜珊之间的同性同居关系，对同居关系存续期间双方取得的财产，应当按共同共有财产处理。二审法院认为，一审法院类推适用调整婚姻关系的现行法律法规，属于法律适用错误。同性同居关系中双方共同生活期间所取得的财产应当按照公平原则处理，结合双方的同居时长、财产混同的程度、对诉争房产的贡献以及对子女的养育等，认定姜珊与赵菡对房产的所有权各自享有50%的份额。从以上两个案件中，我们可梳理出目前司法实务对同性同居者在共同生活期间所购入的房产归属的裁判倾向：第一，同性同居关系无法类推为婚姻关系，因此无法适用现行的婚姻关系相关法律法规以调整双方的财产分割。换言之，同居期间双方所得的财产均不推定为共同共有；第二，如房产登记在一方名下，一般推定房产所有权归属于登记方，除非另一方可以证明出资、双方对该房产的归属另有约定或证明财产混同的状态；第三，即使证明了财产混同的状态，也只能按照公平原则分割房产所有权的份额。

如将视角转到域外，情况可能会有些许不同。从加拿大的不列颠哥伦比亚州的家庭法(Family Law Act, [SBC2011] Chapter 25)来看，在第一部分的定义阐释中便将共同持续居住两年以上的伴侣纳入了“配偶”的范围以内，且并未区分性别，换言之，如同性伴侣持续稳定生活达2年以上，即可认定为不列颠哥伦比亚州的“配偶”，同居时长符合要求的同性伴侣可以适用家庭法的规定来调整双方之间的财产及人身关系。同时，结合该法案第五部分“财产分割”第81条之规定¹⁰,同性同居关系破裂后，同性同居者均可请求法院按照共同共有的标准分割同居期间所得的财产，即使双方对该财产的取得存在出资或贡献上的差异，法院也会按照一般的婚姻关系处理双方的财产。虽然加拿大大部分州(如曼尼托巴省、萨斯喀彻温省、努纳武特地区等）的家庭法均体现出“同性同居关系下的平等财产分割原则（Equalisation of Property)”，但并不是每个州都对同性同居关系中同居者的权利有着等同于婚姻关系中配偶权利的保护程度，比如魁北克。2013年，加拿大最高法院作出的Eric v. Lola的判决便体现出了这点。Lola与Eric共同生活居住长达7年的时间并育有三个孩子，但双方并未登记结婚，同居关系破裂后，Lola主张按照平等财产分割的原则分割同居期间的房产，但该主张并未得到最高法院的支持。Lola认为该判决违反了加拿大的宪法，基于平等保护的原则，适用于婚姻关系以及异性同居关系的法律原则（平等分割财产原则）应当同时用于调整同性伴侣关系，而判决却无不体现着歧视性适用的情形。最高法院认为按照比例原则，为了实现政府的政策且该措施适度的话，可以使得此种限制性的保护正当化。

有趣的是，法国的《紧密关系民事协议》(Pacte civil de solidarité)允许同性同居伴侣通过意思自治的方式来调整双方的财产和人身关系，该法案具有溯及力。但需要注意的是，同性同居伴侣签订的民事协议并不一定在所有的国家都被认可，如美国驻法国大使馆在回复关于民事协议的域外效力问题时，特别提及美国并不承认此种民事协议。换言之，如同性同居伴侣一方或双方为美国人，或不动产等财产位于美国的，仍会按照美国对同性同居伴侣关系的相关法案调整双方的财产关系。此外，即使签订了此协议，除非同性伴侣之间另行订立遗嘱，不然均推定同性同居伴侣间均相互无继承权(Nevertheless, even a French civil partnership does not grant automatic rights of inheritance to a surviving partner)。值得注意的是，虽无继承权，若双方签订了该协议但并未对双方同居期间所得的财产进行特别约定的，在一方死亡后，另外一方在死者的房产中自动享有一年的居住权(The law has granted a right of occupation of the family home to the surviving partner for a period of one year)。
德国的《同性伴侣登记法》对同性同居伴侣之间的财产关系的调整体现在该法第1部分第1条第1款与第6条，登记同性伴侣关系的前提在于，登记双方需在事前作出“财产状态的声明”(Declaration on the state of assets)，同性同居伴侣需要确认他们是否愿意作出“单独财产制”的声明或签订同性伴侣协议。无声明的同性同居伴侣关系不成立。在单独财产制的情形下，伴侣在登记为同性伴侣关系前或在此种关系存续期间，双方所得的财产不会成为共同财产。不同于法国的是，德国的同性同居伴侣之间互相享有继承权，但他们所能继承的份额是受限的。依据第1部分第10条之规定，同性伴侣一方是去世的另一方的法定继承人，与死者的第一顺位继承人共同分享死者1/4的遗产¹¹。

（二）域内外同性同居者利用人工辅助生殖技术孕育的子女的亲子关系的认定

2020年，国内出现了首例同性伴侣争夺抚养权的案例¹²（A卵B生案），该案件在全国范围内引起热议。目前该案已进入二审程序。A与B为女性同性同居关系，同居期间，双方协商一致，将A的卵子与捐献者的精子相结合。成功受精后，将受精卵移植入B的子宫，B分娩出女儿C后，双方同居关系破裂，B携女儿C共同生活，A提起抚养权纠纷诉讼。一审法院认为，不能以C具有A的基因信息而确认AC之间存在亲子关系，因此驳回了A的诉请。随着人工辅助生殖技术的发展，血缘与分娩开始分离，一审法院采纳“谁分娩谁就是母亲”的观点是否仍然具有合理性？

我们不妨同时将视野转到13年前加利福尼亚最高法院的K.M. v. E.G.案件，该案案情与前述案件基本一致，同样是K.M.的卵子与捐精者的精子结合并将受精卵移植入E.G.的子宫中，由E.G.分娩出一对双胞胎。唯一不同的是，K.M.和E.G.在加利福尼亚的法律下登记成为了同性同居伴侣（Domestic Partners)，且K.M.在E.G.受孕前便同意，E.G.将会成为唯一的母亲。该案件的地区法院以及上诉法院均认为K.M.并非是双胞胎法律上的母亲，因为她在捐出卵子时便已放弃了其作为母亲的权利。但加利福尼亚最高法院推翻了此项判决，在《统一亲子法案》（Uniform Parentage Act)的规定中，母亲的身份不仅可以通过分娩来确定，也可以通过基因关系来确定，因此K.M.和E.G.都是双胞胎法律意义上的母亲¹³。更为重要的一点是，双方之间存在同性同居的伴侣关系，双方共同作出孕育孩子的决定并均将孩子视如己出般抚养(A child could have two mothers, one a gestational mother and the other a genetic mother, so long as there was a committed relationship between the women and they took the children into their mutual home, holding them out as their own).

杨立新教授在评析国内同性伴侣争夺抚养权案件时提出，一审法院通过分娩说的理论（或即使通过基因说的理论）来认定A或B成为C的母亲都是不妥当的，正是因为A与B决定孕育C的共同意思（决定生育子女的共同意志就是身份法律行为的合意），该种共同意志使得A与B各自均成为C的母亲，共同意志决定亲子关系的观点与K.M. v. E.G.案件的判决正好不谋而合。同样的，即使是A卵A生、B卵B生或男性同性同居关系，也应当通过共同意志的理论认定亲子关系。

三、域内外异性同居下的析产规则

相较于同性同居关系，异性同居关系下的财产纠纷类型更多样，具体表现在：同居期间的婚约财产纠纷、同居关系共有财产析产纠纷甚至是通过主张借贷关系来请求财产的返还。国内学术领域对同性同居期间财产关系的观点存在较大不一致¹⁴。如武汉市中级人民法院民一庭王薇法官认为，考量到同居伴侣在财产和身份上的独立性，应当实行个人财产制调整双方的财产关系，而西南政法大学陈苇教授则认为，同居期间所取得的所有财产均应推定为双方共有。

（一）同居关系婚约财产返还纠纷

随着社会观念的开放化，部分人会选择先同居试婚来确定双方是否最终缔结婚姻，而在异性同居期间，双方可能会发生财产上的往来（如一方向另外一方给付三金、车辆等），当此种同关系破裂后，一方会主张所给付的财产为彩礼以请求返还。核心在于，案涉财产是否为彩礼，且此种财产给付的行为是否构成附结婚条件的赠与？如构成附条件赠与，因双方同居关系破裂，未登记结婚，则此种条件未成就，基于此，一方须向另外一方返还财产。吉林大学法学院侯学宾教授提出，判断财产给付行为的性质应当通过判断赠与人是否在赠与时具有缔结婚姻的目的，考量因素包括但不限于民间习俗、金额大小、财产实际用途以及共同生活时间等方面¹⁵。如按照民间习俗，在同居期间向另一方赠送三金，应当推定为具有缔结婚姻的目的，因此若同居关系破裂，一方应当向另外一方返还三金¹⁶。同时，随着时代的发展，三金不再特别体现为金银首饰等，彩礼的范围甚至可以扩大到车辆，如张某1、张某2等婚约财产纠纷案件¹⁷。若一方向另外一方给付金额较大的财物用于其个人事务的，应当认定双方成立借贷关系而非附条件赠与，如赵敏与秦莹民间借贷纠纷上诉案¹⁸。但似乎此种裁判逻辑存在些许漏洞—认定附条件赠与的过程并未考量谁是解除婚约或导致婚约解除的责任方（如一方出轨），那么就可能出现解除婚约的一方不仅可以“恢复自由身”，还可以要求返还财产，换言之，这或许使得“人可以从自己的过错行为中获益”。然而，按照加拿大安大略的家庭法，如为订婚戒指，解除婚约的一方将不得再主张戒指的所有权(Who terminates the engagement forfeit the rights)。

（二）同居期间共有财产析产纠纷

按照目前国内现行的关于调整婚姻关系的法律以及精神，婚姻关系存续期间双方的共同所得均推定为共同共有，除非双方对此另有约定，即内部实行约定财产制，但即使如此，该约定一般也无法对抗第三方。然而，法院对同居关系存续期间所得财产实行的分割路径却存在些许差异，笔者认为主要原因在于法院想通过较为严苛的规则来鼓励当事人以登记婚姻的方式保障自己的权益。此外，值得注意的是，按照现行《民法典》中继承编的规定，同居关系中，同居双方对另外一方的遗产互不享有继承权，张某某与赵某某继承纠纷案也可体现此种观点。

如异性同居期间购置房产，且房产登记在一方名下，另外一方无法证明出资，或对该财产的取得有“劳动、经营、管理”上的贡献的，一般推定为产权登记方的个人财产，参考本文中所提及的“汤某诉童某同居关系析产纠纷案件”；如双方均无法证明出资额及贡献的，双方同居期间存在财产混同的状态的，即使该房产登记在一方名下，仍应按照双方的同居时长，对所取得的房产的不同贡献方式来认定产权归属。产权登记是一种依当事人申请进行的登记，只具有推定的证据效力。具体裁判观点详见“卞桂平与韩玉涛同居关系析产纠纷案件”¹⁹的判决书（本案中双方同居长达13年，法院认为双方已经形成了一般意义上的家庭关系）；同样，即使该房产登记为按份共有（双方各50%）或共同共有，如产权登记的其中一方并未对房产的取得有相应的贡献或出资，则应当按照实际情况予以认定，具体观点可参看曹燕飞与段梦同居关系析产纠纷案件²⁰。

我们再将视角转换到域外的同居关系析产纠纷，以英国的Stack v. Dowden[2007]为例，如房产登记在同居双方名下，如一方无相反证据推翻或证明双方对房产的权属另有约定，那么这将产生如下推定效力，即，双方对该房产共同共有，在切割房产时享有同等份额（The presumption of equal shares will be applied if they were registered in their joint names without making express declaration setting out respective shares)，而在本案中，另一方当事人成功证明双方并不具有共同共有的合意，因此该房产按照35/65的比例进行分割。进一步而言， 如同居期间购入的房产登记在双方名下，且双方共同负责还贷，那么可以直接推定双方对该房产具有共同共有的合意，一般按照50/50的比例分割，但如有证据证明双方对该房产的取得贡献不一致的（如还贷比例不一致），则可推翻该种推定的效力。英国最高院的Jones v. Kernott[2011]案件体现了前述观点。简言之，在异性同居共有财产析产纠纷的领域上，域内外法官对处理此类案件的方式趋于一致，均认为应当按照对房产取得的实际贡献认定分割的比例。

四、结语

研究非婚同居财产及人身关系相关法律问题的起点在于认定同居关系是否存在。目前国内现行法律会从同居的时长、孕育子女与否、是否以夫妻名义对外示人等方面对综合判断双方是否存在持续稳定的共同生活，而域外法律对同居关系中同居者权利的保护程度趋近于一般婚姻关系，因此，它们对同居关系的成立有着严格的要求，如同居时长需满2年或需具有以夫妻名义对外示人的同居外观。与此同时，因我国尚未将同性婚姻或同性性伴侣身份关系合法化，同居者之间性别上的差异会影响到国内法院对同居期间所得财产的分割方式，而反观域外国家，如法国，已逐渐认可同居者可通过意思自治的方式调整双方的财产关系（类似于订立婚姻存续期间的财产约定）。国内现行法律与技术发展之间存在一定的滞后性，导致通过人工辅助生殖技术孕育子女的同性同居者可能无法对带有其基因信息的子女享有亲权。

>>>>参考文献：

[1]湖南省长沙市中级人民法院民事判决书，（2020）湘01民终1311号

[2]北京市第二中级人民法院民事判决书，（2020）京02民终2946号

[3]Court’s finding on Na v. Tiu

[4]Federal Law Gazette Volume 2001 Part I No. 9, issued at Bonn on 22 February 2001 

[5]Family Law Act [SBC] 2011 Chapter 25 Part 1 Interpretation 3(1)(b)(i)

[6]江苏省镇江市中级人民法院民事判决书，（2017）苏11民终61号

[7]https://sfj.chengde.gov.cn/art/2021/9/22/art_10411_795919.html 

[8]江苏省高级人民法院再审裁定书，（2019）苏民申4618号

[9]江苏省高级人民法院再审裁定书，（2019）苏民申7886号

[10]Equal entitlement and responsibility

81 Subject to an agreement or order that provides otherwise and except as set out in this Part and Part 6 [Pension Division],

(a) spouses are both entitled to family property and responsible for family debt, regardless of their respective use or contribution, and

(b) on separation, each spouse has a right to an undivided half interest in all family property as a tenant in common, and is equally responsible for family debt.

[11]§10 Inheritance law (1) The surviving civil partner of the deceased is the legal heir to one quarter of the inheritance alongside relatives of the first order...

[12]杨立新：《同性同居者与其所生子女的亲子关系认定—依照民法典规定的亲子关系规则之解读》，河北法学第39卷第9期，第27页-第43页

[13]Jan Hare, Denise Skinner: “Whose Child Is This?”: Determining Legal Status for Lesbian Parents Who Used Assisted Reproductive Techologies, Family Relations, 57(July 2008), 365-375

[14]袁佳琪：《汤某诉童某同居关系财产分割案例评析》，湖南大学硕士学位论文

[15]侯学宾、潘国瑞：《非婚同居中财产给付性质的裁判逻辑》，教育部社会科学重点研究基地重大项目“大数据时代下的司法理论与时间研究”（项目编号：16JJ820004）的阶段性成果

[16]青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书，（2020）青28民终633号

[17]河北省承德市中级人民法院民事判决书，（2019）冀08民终2083号

[18]上海市第二中级人民法院民事判决书，（2020）沪02民终8638号

[19]江苏省徐州市中级人民法院民事判决书，(2019)苏03民终2207号

[20]山东省淄博市中级人民法院民事判决书，（2021）鲁03民终3363号