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合规视域下,政府采购与招投标的应用对比分析


在我国当下的公共采购交易领域中,政府采购与招标投标两种方式并行而立,因此形成了以《招标投标法》为统领的招标投标法律体系和以《政府采购法》为统领的政府采购法律体系并存的局面。本文基于对《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国政府采购法》及相关行政法规、部门规章、地方性法规的梳理分析,对政府采购与招标投标在实践中的不同之处进行了归纳总结。

 

政府采购与招标投标的含义与范围

 

一)政府采购

 

1.政府采购基本概念

根据《中华人民共和国政府采购法》第二条规定,政府采购是各级国家机关,事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物,工程和服务的行为。

 

1)采购主体:国家机关、事业单位和团体组织;

 

2)采购范围:政府采购实行集中采购和分散采购相结合,集中采购指的是:①采购标的列入集中采购目录;②委托集中采购机构代理采购或者进行部门集中采购。分散采购指的是:①采购标的未列入集中采购目录;②采购限额标准以上;③自行采购或者委托采购代理机构代理采购。也就是说,在集中采购目录以外的,并且未超过采购限额标的货物、工程及服务项目,不属于政府采购的范畴。

 

3)资金来源:全部或部分使用财政性资金,包括使用财政性资金作为还款来源的借贷资金。在政府采购中可能存在既使用财政性资金又使用非财政性资金的情况,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法。当财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法。

 

4)采购标的:货物、工程及服务。货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等;工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等;服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

 

2.政府采购方式

《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定,我国政府的采购方式有:“公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。”

 

1)公开招标

 

① 概念

《招标投标法》第十条第二款规定:“公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。”也就是说,所有公开招标的项目都必须在公共平台发布招标信息,符合条件的供应商均可以参与投标。

 

公开招标的采购方式,因为投标人较多、竞争充分,相对不容易出现串标、围标等情况,是政府机构最常用的采购方式之一。

 

② 适用范围

公开招标适用一切采购项目,但因为其公开透明、可操作性较小,且流程复杂、成本较高,很多机构会规避此种采购方式。为了解决这个问题,国家规定了必须公开招标项目,主要有以下三类:

 

 国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目(《招标投标法》第十一条);

 

 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目(《招标投标法实施条例》第八条);

 

 其他法律法规规定必须进行公开招标的项目。例如,《政府采购法》第二十六条规定,公开招标应作为政府采购的主要采购方式;《土地复垦条例》第二十六条规定,政府投资进行复垦的,有关国土资源主管部门应当依照招标投标法律法规的规定,通过公开招标的方式确定土地复垦项目的施工单位。

 

同时法律也规定了:任何机构不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务,化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。

 

2)邀请招标

 

① 概念

邀请招标是指采购人依法从符合相应资格条件的供应商中随机邀请3家以上供应商,并以投标邀请书的方式邀请其参加投标。

 

与公开招标不同的是,这种招标形式不需要发招标公告,是非公开性质的。因为参与投标的单位都是邀请的,数量不会太多,所以招标的费用相对较少、周期也比较短、效率较高。

 

② 适用范围

施工(设计、货物)技术复杂或有特殊要求的,符合条件的投标人数量有限;

 

受自然条件,地域条件约束的;

 

如采用公开招标所需费用占施工(设计、货物)比例较大的;

 

涉及国家安全、秘密不适宜公开招标的;

 

法律规定其他不适宜公开招标的。

 

3)竞争性谈判

 

① 概念

竞争性谈判:是指采购人通过与符合相应资格条件不少于3家的供应商分别谈判,商定价格、条件和合同条款,并允许谈判对象二次报价确定签约人的采购方式,最后从中确定成交供应商的采购方式。

 

② 适用范围

招标后没有供应商投标或者没有合格的或者重新招标未能成立的;

 

技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格的;

 

采用招标所需时间不能满足用户需求的;

 

不能事先计算出价格总额的。

 

4)单一来源采购

 

① 概念

竞争性磋商是指采购方通过组建竞争性磋商小组与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商、供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价,采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

 

简单理解:其实竞争性磋商就是为了解决竞争性谈判最低价成交的问题,可以理解为竞谈和公开招标的结合。

 

竞争性磋商与竞争性谈判除了时间节点不同外,最大的区别在于竞争性磋商需要通过评分来确定成交候选人,而竞争性谈判无需评分,主要看价格。

 

② 适用范围

政府购买服务项目;

 

技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;

 

因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;

 

市场竞争不充分的科研项目,以及需要扶持的科技成果转化项目;

按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。

 

5)单一来源

 

① 概念

单一来源采购就是一种没有竞争的采购方式,是指采购人直接与唯一的供应商进行谈判,签订合同的采购方式。

 

② 适用范围

只能从唯一供应商处采购的;

 

发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;

 

必须保证原有采购项目一致性或者服务配套的要求,需要继续从原供应商处添购,且添购资金总额不超过原合同采购金额百分之十的。

 

6)询价

 

① 概念

询价是指询价小组向符合资格条件的供应商发出采购货物询价通知书,要求供应商一次报出不得更改的价格,采购人从询价小组提出的成交候选人中确定成交供应商的采购方式。

 

与竞争性谈判允许二次报价不同,采用询价方式,供应商一旦报出价格是不可以二次更改的。

 

② 适用范围

采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。

 

(二)招标投标

 

1.招标投标基本概念

招标投标是在货物、工程和服务的采购行为中,招标人通过事先公布的采购和要求,吸引众多的投标人按照同等条件进行平等竞争,按照规定程序并组织技术、经济和法律等方面专家对众多的投标人进行综合评审,从中择优选定项目的中标人的行为过程。

 

具体过程如下:

 

1)招标:是指招标人通过招标公告或投标邀请书等形式,招请具有法定条件和具有承建能力的投标人参与投标竞争。

 

2)投标:是指经资格审查合格的投标人,按招标文件的规定填写投标文件,按招标条件编制投标报价,在招标文件限定的时间送达招标单位。

 

3)开标:是指到了投标人提交投标文件的截止时间,招标人(或招标代理机构)依据招标文件和招标公告规定的时间和地点,在有投标人和监督机构代表出席的情况下,当众公开开启投标人提交的投标文件,公开宣布投标人名称、投标价格及投标文件中的有关主要内容的过程。

 

4)评标:是指招标人依法组建的评标委员会按照招标文件规定的评标标准和方法,对投标方件进行审查、评审和比较,提出书面评标报告,推荐合格的1-3名中标候选人。

 

5)中标:是指招标人根据评标委员会提出的书面评标报告,在推荐的中标候选人中确定中标人的过程。

 

6)授标:是指招标人对经公示无异议的中标人发出中标通知书,接受其投标文件和投标报价。

 

7)签定合同:在中标通知书发出后30天之内,招标人与中标人就招标文件和投标文件中存在的问题进行谈判,并签订合同书。

 

2.招标投标当事人

招标投标当事人包括招标人、投标人和招标代理机构。招标人:招标人是依照招标投标的法律、法规提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。投标人:投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。招标代理机构:招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。

 

3.招标投标的类型

招标投标分为货物招标投标、工程招标投标、服务招标投标三种类型。

 

(1)货物招标投标:货物招标投标是指对各种各样的物品,包括原材料、产品、设备、电能和固态、液态、气态物体等,以及相关附带服务的招标投标过程。

 

(2)工程招标投标:工程招标投标是指对工业、水利、交通、民航、铁路、信息产业、房屋建筑和市政基础设施等各类工程建设项目,包括各类土木工程建造、设备建造安装、管道线路制造敷设、装饰装修等,以及相关附带服务的招标投标过程。

 

(3)服务招标投标:服务招标投标是指除货物和工程以外的任何采购对象(如咨询评估、物业管理、金融保险、医疗、劳务、广告等)的招标投标过程。

 

4.招标投标的基本原则

1)组织性,招标投标是一种有组织、有计划的商业交易活动,它的进行过程,必须按照招标文件的规定,在地点、时间内,按照规定的规则、办法和程序进行,有着高度的组织性。

 

2)公开性。招标投标过程中,必须保证进行招标活动的信息公开;开标的程序公开;评标的标准和程序公开;中标的结果公开。

 

3)公平性和公正性。招标投标过程中,对待各方投标者一视同仁,招标方不得有任何歧视某一个投标者的行为;开标过程实行公开公证方式;严格的保密原则和科学的评标办法,保证评标过程的公正性;与投标人有利害关系的人员不得作为评标委员会成员。

 

4)一次性。招标与投标的交易行为,不同于一般商品交换,也不同于公开询价与谈判交易。招标投标过程中,投标人没有讨价还价的权利是招标投标的又一个显著特征。投标人参加投标,只能应邀进行一次性秘密报价。投标文件递交后,不得撤回或进行实质性条款的修改。

 

5)规范性。按照目前通用做法,招标投标程序已相对成熟与规范,不论是工程施工招标,还是有关货物或服务采购招标,都要按照编制招标文件-发布招标公告-投标-开标-评标-签订合同这一相对规范和成熟的程序进行。

 

5.招标方式

1)公开招标。公开招标又称无限竞争性竞争招标,是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。

 

2)邀请招标。邀请招标又称有限竞争性招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或其他组织投标。

 

6.招标组织形式

招标分为招标人自行组织招标和招标人委托招标代理机构代理招标两种组织形式。

 

(1)自行招标:具有编制招标方件和组织评标能力的招标人,自行办理招标事宜,组织招标投标活动。

 

(2)委托招标:招标人自行选择具有相应资质的招标代理机构,委托其办理招标事宜,开展招标投标活动;不具有编制招标文件和组织评标能力的招标人,必须委托具有相应资质的招标代理机构办理招标事宜。

 

通过对于政府采购以及招标投标的相关含义以及适用范围的分析可以看出,二者在内涵、法律体系、招标方式、采购组织方式等方面各有不同。笔者将基于法律法规的梳理,来归纳总结两种方式在实践中的不同之处。

 

两种方式的内涵不同

 

第一,两种方式的实施主体不同。政府采购的实施主体是各级国家机关、事业单位和团体组织。而在我国,任何主体,包括私人企业以及其他非法人组织都可以进行招标投标活动。通过对比发现,招标投标的实施主体范围较广,包含政府采购的实施主体,也就是说各级国家机关、事业 单位和团体组织也可以采用招标投标方式进行采购。

 

第二, 两种方式的资金来源不同。政府采购使用的是财政性资金,财政性资金包括预算资金、预算外资金和政府性基金,资金实行严格预算管理,由国库统一拨付。招标投标的资金来源可以是企业自有资金、融资和贷款等。其中,在工程招投标项目中,工程项目的建设单位是政府部门时,相对应的资金来源为财政性资金;工程项目的建设单位是其他企业时,相对应的资金来源是企业自有资金、融资和贷款等。

 

第三,两种方式的采购物品不同。政府采购面向集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务。而招标投标的范围除了《招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》有关的货物、工程和服务外,其余货物、工程和服务也可以进行招投标活动。

 

两种方式遵守法律体系不同

 

政府采购和招投标都属于法律行为,目标都是为保护当事人合法权益,共同遵循公开透明、公平竞争和诚实信用原则。但是,两种方法遵循不同的法律体系,以深圳市为例,政府采购遵循《政府采购法》,工程招投标遵循《招标投标法》,两种法律体系的立法宗旨、性质、目标、实施主体、组织形式均是不同的。国务院对于两部法律也颁布了相应的实施条例,即《中华人民共和国政府采购法实施条例》和《中华人民共和国招标投标法实施条例》,条例对于具体的实施方法进行了详细的规定,使法律更具有可操作性。财政部对于应用招标或非招标采购方式采购货物和服务的具体行为也颁布了对应的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》和《政府采购非招标采购方式管理办法》等管理办法。住建部等七部委对于工程招投标颁布了具体的管理办法,例如《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》对于设计、方案设计、 勘察、施工、工程建设项目货物等均制定了相应的招投标管理办法。深圳市人民政府对于对于工程招投标以及政府采购同样颁布了具体的管理办法,例如《深圳市人民政府印<发关于建设工程招标投标改革若干规定>的通知》对于建设工程的招标投标及其管理制定了相应的规定;《深圳经济特区政府采购条例》则是对于《政府采购法》及《政府采购法实施细则》的进一步细化。

 

两种方式采购方式不同

 

根据《政府采购法》第二十六条规定,政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等方式;根据《招标投标法》第十条规定, 招标分为公开招标和邀请招标。如下图所示:

 

 

政府采购

招标投标

招标方式

《政府采购法》第二十六条 政府采购采用以下方式:
(一)公开招标;
(二)邀请招标;
(三)竞争性谈判;
(四)单一来源采购;
(五)询价;
(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
公开招标应作为政府采购的主要采购方式。

《招标投标法》第十条:招标分为公开招标和邀请招标。

 

通过对比可以看出政府采购方式,除了与招投标同样都可采用公开招标和邀请招标方式之外,还可采用非招标采购方式。非招标采购方式包括竞争性谈判、单一来源采购、询价。财政部第74号令《政府采购非招标采购方式管理办法》对这三种采购方式规定了具体的实施方法。当招标后没有合适的供应商,项目技术复杂、性质特殊,因采购人无法预见的原因导致时间紧急,或者需要采购艺术品、专利等无法计算总价的货物或服务的情况,可以采用竞争性谈判。只能从唯一供应商处采购,遇到不可预见紧急情况或为了保证原有采购项目一致性或者服务配套要求的情况,可以采用单一来源采购方式。当采购货物规格标准比较统一,货源充足,价格稳定的,可以采用询价采购方式。政府采购由于采购货物或服务的类型较复杂,为提高采购效率,节约招投标成本,考虑到采购项目的实际情况,所使用的采购方式相对工程招投标更加灵活。

 

招投标的招标程序在《招标投标法》中有严格的、必须遵循的规范要求,对于招标、投标、开标、评标和中标的过程都有明确和具体的规定。政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法,为了节省国家资源,货物服务更倾向于最低价中标。工程招投标中评标方法可以采用综合评估法、经评审的最低投标价法或者法律法规允许的其他评标方法,由于工程的复杂性和特殊性,所以工程招投标的评分方法更加系统化。政府采购范围虽然也包括对于工程的采购,但是在《政府采购法》中第四条明确规定:“政府采购工程进行招标投标的适用《招标投标法》。”《招标投标法》中第三条第一款规定:“大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须招标”,对应了政府采购工程需要公开招标的要求,也说明两种采购方式有着密切的联系。

 

(一)对于工程建设项目招标方式的法律适用问题辨析

 

在工程建设项目适用上,政府采购和招投标就产生了关联性,产生这种关联性的依据是《政府采购法》第四条,即政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。《政府采购法实施条例》第七条对此条款进行了进一步的明确:“政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。”对于建筑工程的定义,各个法律法规各有表述,如下图所示:

 

 

建筑工程的定义

招标投标法

第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标。

政府采购法

第二条第六款,本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。

招标投标法实施条例

第二条 招标投标法第三条所称工程建设项目,是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。
前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

政府采购法实施条例

第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《中华人民共和国招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用政府采购法及本条例。
前款所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物,是指构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务,是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。

深圳市关于建设工程招标投标改革若干规定

第二条 本规定适用于本市行政区域内建设工程的招标投标及其管理活动。
本规定所称建设工程包括:
(一)新建、改建、扩建的土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程以及装修工程等。
(二)为完成工程所需的勘察、设计、施工图审查、监理、咨询、环境影响评价、检测鉴定、项目管理、项目代建等与工程建设有关的服务。
(三)构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等,包括:房屋建筑工程中的电梯、中央空调、建筑智能化系统、水电气系统、消防系统、太阳能系统;市政基础设施及轨道交通工程中的各类设备设施;其他构成工程实体的原材料和半成品等。

 

在上述《招标投标实施条例》、《政府采购法实施条例》及《深圳市关于建设工程招标投标改革若干规定》发布后,解决了绝大部分的政府工程采购及其有关的货物、服务的法律适用,但工程采用非招标方式适用《政府采购法》不能一概而论。

 

首先,不同时具备政府采购行为四要素的工程建设项目。由于《政府采购法》所约束的行为主体仅是指各级国家机关、事业单位及社会团体组织,资金性质是财政资金,约束范畴是集中采购目录以内及限额标准以上的,约束对象为工程、货物或服务。而且行为主体、资金性质及范畴、对象四要素必须同时具备才是政府采购行为,才适用《政府采购法》及其实施条例。而《招标投标法》所约束的对象仅从项目资金性质和项目性质来判断。这意味着采用非招投标方式的工程建设项目中,对于项目建设单位非国家机关、事业单位及团体组织,或非使用财政资金,或在集中采购目录以外且限额标准以下的,不适用《政府采购法》及其实施条例。

 

其次,涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾等特殊情况的工程建设项目。《招标投标法》第六十六条:“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况,不适宜进行招标的项目,按照国家规定可以不进行招标。”根据上述两点规定,对于涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾的工程建设项目可以根据项目实际情况采用邀请招标或不招标方式。对于采用不招标方式的此类项目,再结合《政府采购法》第四条及《政府采购法实施条例》第七条规定,那就意味着要采用竞争性谈判、竞争性磋商及单一来源采购中的一种方式。采用上述三种方式中的任何一种,又必须适用《政府采购法》及其实施条例。但《政府采购法》第八十五条规定:“对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本法。”故对于涉密、涉安及抢险救灾等特殊项目,选用不招标方式的,也不再适用《政府采购法》及其实施条例。

 

综上所述:一是政府采购工程及工程建设有关的货物或服务,采用招标方式,适用《招标投标法》及其实施条例。二是政府采购工程及工程建设有关的货物或服务,采用竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购非招标方式的,适用《政府采购法》及其实施条例。三是对于涉密、涉安及抢险救灾等特殊项目,及不具备政府采购四要素中任何一项的工程建设项目,依法采用邀请招标的,适用《招标投标法》及其实施条例;依法采用不招标方式的,不再适用《政府采购法》及其实施条例。总言之,政府采购工程招标在招标环节优先适用《招标投标法》,包括应当依法招标的项目范围和规模标准、招标投标程序、合同签署、异议和投诉等内容,但在其他环节中,如编织采购预算、采购模式选择、采购资金的支付等仍应适用《政府采购法》。另外,政府采购工程以及工程建设有关的货物、服务,无论是否采取公开招标的方式,都应执行政府采购政策。

 

两种方式的采购组织方法不同

 

政府采购的管理环节要多于招投标,政府采购是全流程的系统的采购活动,包括计划预算、采购 方式、合同签订、资金支付、审计监察等。政府采购涉及的工作相关方较多,主要包括财政部门、采购人、采购中心、评标委员会、供应商、审计监察机构等。政府采购实行“采管分离”,采购行为接受监察、审计等 行政主管部门分工监督,最高领导机关是财政部。按照《政府采购法实施条例》的规定,政府依法在每一个行政区划单位成立采购中心管理政府内部的采购事务,采购中心是政府的内设机构,是非营利纯服务性机构。

 

招投标相关方仅涉及采购人、供应商和服务机构,采购行为可以由各类招投标机构来协助采购人进行,招投标机构需要经过国家有关部门批准登记设立,招投标中心的性质属于营利性企业。招投标实行发改委协调指导,行业主管部门监督,最高领导机关是国家发展和改革委员会。通过对比可以发现,招投标相对组织方式和程序简单,招标投标也可以被认为是政府采购流程中采购方式这一个环节。

 

两种方式的采购组织方法不同

 

目前,就政府采购合同性质,存在两种不同的观点,民事合同或行政协议。若合同发生纠纷,分别归属民事诉讼或行政诉讼。

 

(一)民事合同

 

国家机关等单位作为政府采购的采购主体时,其采购行为并非为社会公共利益所需要,而是作为民事主体身份购买服务、货物或工程的行为,例如采购办公用品、购买中介服务等,是一种商事行为,而不是作为行政主体行使公权力的行政行为。《政府采购法》第四十三条规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号文”)第七十三条也规定,“采购人与中标人应当根据合同的约定依法履行合同义务。政府采购合同的履行、违约责任和解决争议的方法等适用《中华人民共和国合同法》。”政府采购采购人与供应商作为平等主体进行交易时,从财政部门的立法导向或者说在政府采购体系中,认为是民事合同,适用《合同法》。

 

(二)行政协议

 

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”

 

根据《政府采购法》第九条规定的“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等”。按照《政府采购法》第一条的规定,政府采购行为不仅要“保护政府采购当事人的合法权益”,还要“维护国家利益和社会公共利益”。有鉴于此,若国家机关的采购行为是国家机关在提供公共或社会管理性服务,具有社会公共行政管理目标时,这种采购行为就具有行使公权力的属性,此时政府采购合同具有公益性或行政性,即考虑社会公共利益和实现公共政策目标,符合行政协议的特征,属于行政协议。

 

在实践中,无论是广东省高院或者是最高院,都不是将政府采购合同简单地认定为民事合同或行政协议,而是基于政府采购合同中行政机关的采购行为是否具有社会公共行政管理目标而进行区分。

 

两种方式下的招标人(采购人)与投标人(供应商)的规定之异同

 

(一)采购人(招标人)与供应商(投标人)存在利害关系须回避事宜的比较

 

政府采购法实施条例

招标投标法实施条例

第九条 在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:
(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;
(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;
(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;
(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲
或者近姻亲关系;
(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。
供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请,并说明理由。采购人或者采购代理机构应当及时询问被申请回避人员,有利害关系的被申请回避人员应当回避。

第三十四条第一款 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。

 

对比《政府采购法实施条例》与《招标投标法实施条例》,可以发现,相较于《政府采购法实施条例》对于采购人员及相关人员与供应商存在利害关系须回避事宜作了明确而详细的规定,《招标投标法实施条例》仅对评标专家与投标人之间存在利害关系需要回避事宜予以了专门规定,却没有对招标人的工作人员或相关人员与投标人之间存在利害关系的,是否需要回避事宜予以规定。并且,《政府采购法实施条例》第九条对何为利害关系,作出了充分且详细、确实的规定,《招标投标法实施条例》第三十四条第一款却并没有对利害关系的范围做出规定。

 

(二)单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的供应商(投标人)的比较

 

政府采购法实施条例

招标投标法实施条例

第十八条第一款 单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。

第三十四条第二款 单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

 

在上表的对比中,可以发现,《招标投标法实施条例》规定“存在控股、管理关系的不同单位”同时投标是存在限制的,但是《政府采购法实施条例》更进一步规定为“存在直接控股、管理关系的不同供应商”,范围限定得更小,将控股管理关系限定为“直接”,对“间接”的“控股、管理关系”则未作规定。这对采购人(招标人)来说,风险更大。

 

(三)在“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”与“不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人之间”的比较

 

《政府采购法实施条例》
第二十条

《招标投标法实施条例》
第三十二条

采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:

招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的,属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人:

(一)就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;

(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;

(二)设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;

(三)采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;

(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;

(四)以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;

(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;

(五)对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;

(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;

(六)限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;

(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式;

(七)非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地;

(七)以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

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《政府采购法实施条例》相较于《招标投标法实施条例》来说,虽然称谓有别,一为“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”,一为“不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”,但内容大体无异,但与此同时,《政府采购法实施条例》新增了三点规定:

 

一是新增了第三项“采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品”,在《招标投标法实施条例》中,对此并无规定 ;

 

二是新增了“采购代理机构”不得“对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”,但是,这并不意味着招标人在《招标投标法实施条例》第三十二条中的义务,招标代理机构并不需要遵守,因为在《招标投标法实施条例》的其他条款中,作了相应的规定,如《招标投标法实施条例》第十三条第二款规定:“招标代理机构代理招标业务,应当遵守招标投标法和本条例关于招标人的规定。”

 

三是新增了“所在地”,《政府采购法实施条例》在新增了“所在地”这一规定后,就破除了地方保护主义、地方壁垒。在招标投标实践中,就有招标人非法限制投标人必须为某地注册的公司的规定,虽然《招标投标法实施条例》在第三十三条中规定:“投标人参加依法必须进行招标的项目的投标,不受地区或者部门的限制,任何单位和个人不得非法干涉。” 但对于不是依法必须进行招标的项目,则仍然存在招标人非法限制投标人所在地的风险。

 

两种方式投诉条件及程序

 

(一)政府采购中的投诉程序

 

在政府采购中,供应商的投诉条件的具体规定大致如下:首先,供应商可以就采购文件、采购的具体过程、招标的具体程序和中标的结果等事项进行投诉,而且在向相关的机构或者部门提出了书面质疑的基础上可以进一步提出投诉。其次,供应商可以在质疑答复期满后的十五日之内提出投诉,投诉的具体受理部门是同级政府的采购监督管理部门。供应商只有同时满足了上述的这些条件,其具体的 投诉才合法有效,不满足这些条件的其他任何投诉都是无效的。具体的投诉程序下图所示:

 

(二)招标投标中的投诉程序

 

在政府采购中,供应商的投诉条件的具体规定大致如下:首先,供应商可以就采购文件、采购的具体过程、招标的具体程序和中标的结果等事项进行投诉,而且在向相关的机构或者部门提出了书面质疑的基础上可以进一步提出投诉。其次,供应商可以在质疑答复期满后的十五日之内提出投诉,投诉的具体受理部门是同级政府的采购监督管理部门。供应商只有同时满足了上述的这些条件,其具体的 投诉才合法有效,不满足这些条件的其他任何投诉都是无效的。

 

在招标投标活动中,投标人或其他厉害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以向有关行政监督部门投诉;就《招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议。行政监督部门在受到投诉之日其3日内决定是否受理投诉,并自受理投诉起30个工作日内做出书面决定。具体流程如下:

 

 

(三)法律法规对投诉规定的异同之比较

 

 

前置程序

投诉主体

投诉受理单位

投诉后救济措施

政府采购法

第五十二条规定,供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

供应商

第五十五条规定,质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级政府采购监督管理部门投诉。

第五十八条规定,投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。

招标投标法

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投标人
或其他利害关系人

第六十五条规定,投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的,有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。

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政府采购法实施条例

第五十五条规定,供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

供应商

第五十六条规定,财政部门处理投诉事项采用书面审查的方式。

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招标投标法实施条例

第六十条 投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的,可以自知道或者应当知道之日起 10 日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的,应当先向招标人提出异议。

投标人或其他利害关系人

第六十一条 投诉人就同一事项向两个以上有权受理的行政监督部门投诉的,由最先受到投诉的行政监督部门负责处理。

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深圳经济特区政府采购条例

第四十一条规定,参与政府采购活动的供应商认为自己的权益在采购活动中受到损害的,应当自知道或者应当知道其权益受到损害之日起七个工作日内向采购人、政府集中采购机构或者社会采购代理机构以书面形式提出质疑。

第四十五条规定,供应商以外的其他政府采购参加人认为政府采购活动损害自己权益的,可以向主管部门投诉。

第四十二条  对被质疑人的答复不满意或者被质疑人未在规定时间内答复的,提出质疑的供应商可以在答复期满后十五个工作日内向主管部门投诉

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深圳市工程建设项目招标投标活动异议和投诉处理办法

第四条规定,投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,可以依法向招标人提出异议,或者向有关行政监督部门投诉,但就《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项进行投诉的,应当依法先向招标人提出异议。

投标人或其他利害关系人

第二十一条  依法实行限时、实名、书面投诉制度。投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的,自知道或者应当知道之日起10日内,通过电子平台实名向监管该工程建设项目的行政监督部门书面提出投诉。

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结论

 

政府采购与招标投标作为我国公共采购交易领域中的两种不同的方式,之间存在着千丝万缕的关系,因此,只有将政府采购与招标投标的区别梳理清楚,才能在更好地理解政府采购与招标投标的内涵与外延,才能保证在实践中政府采购与招标投标这两种方式各司其职,平稳运行。