笔者连续办理的三起非法集资（指非法吸收公众款、集资诈骗）案件中，当事人在被公安机关采取刑事强制措施之前，均有一次或数次到公安机关接受问询并制作笔录的经历，该种情形是否评定为自首成为案件争议焦点之一。

一、传统观念想当然地认为“抓捕”到案必然不存在自首

（一）《到案经过》不记录前期配合调查的情节

因涉案人数众多，侦查人员通常以统一行动开展“抓捕”的方式将当事人带至公安机关并办理刑事强制措施，《到案经过》统一认定为被动到案，这也成为公法检人员不认定当事人构成自首的主要理由。 

然而，非法集资案件从初查、立案到对当事人采取刑事强制措施往往要经历数周、数月、乃至数年的时间，初查期间，当事人以证人身份被办案人员电话传召至公安机关配合调查并制作笔录，当事人主动交代其单位架构、工作时间、内容、薪酬等。该段配合调查的过程并不被记录在《到案经过》里。

（二）主动到案配合调查的行为不被认定为“自动投案”

上海高院《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（下称《指导意见》）认为：“对于等待、配合公安机关处置的行为能否视为‘自动投案’，进而认定为自首，应当区分三种情况分别掌握：1.（略）。2.公安机关在抓获犯罪嫌疑人后通常会视情分别采取以下三种管控方式，即刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置。既然公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取了不同的管控方式，则不再发生犯罪嫌疑人‘自动投案’的问题。对于其后配合调查、如实供述犯罪事实的，可以依法认定为坦白。3.……犯罪嫌疑人接电话通知到案配合调查后被取保候审，在取保候审期间继续从事非法集资活动，之后又自动投案、如实供述自己的罪行的，从总体而言，其行为具有自动投案、如实供述自己的罪行的基本特征，可以依法认定为自首，但是对其从宽处罚的幅度需要从严把握；如果最终系被公安机关抓获归案的，则全案不能认定为自首。”

上述《指导意见》指出，公安机关抓获犯罪嫌疑人后责令其随传随到则不存在“自动投案”的问题；犯罪嫌疑人接电话通知后配合调查，若最终被抓获归案，全案不能认定为自首。

上海一中院李长坤、张亚男法官的学术文章也是秉持上述观点（公众号“之家财经”2020年9月8日文章）。

典型案例有陈某达非法吸收公众存款案（一审北京朝阳区法院，案号（2016）京0105刑初2433号；二审北京三中院，案号(2017)京03刑终904号）：陈某达案发前虽作为证人被问询且主动陈述公司职位、销售情形等，但询问笔录的内容并不能反映出陈某达具有明确的主动到案接受司法机关处理的意思表示，故一二审法院均不认定陈伟达构成自首。

二、日益增多的判例认定二次到案同样构成自首

越来越多的判例认定二次（或以上）到案的行为符合最高院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《意见》）关于“自动投案”的相关规定。

李某非法吸收公众存款案（北京延庆区法院一审终审，案号(2017)京0119刑初160号）：2017年1月27日，李某在接到民警电话后主动到公安局接受调查，同年3月30日被刑事拘留。公诉机关及审判机关均认定李某2017年1月27日主动到案并如实供述的行为构成自首。

王某仕等违法发放贷款案（一审长沙岳麓区法院，案号(2019)湘0104刑初786号；二审长沙中院，案号(2020)湘01刑终97号）：一审法院认定自首后公诉机关针对此抗诉，二审法院认为王某仕系经办案单位电话通知后到达办案点，且其刑拘之前以证人身份接受调查时已供述罪行（2018年12月12日立案，2019年1月10日被电话通知到案接受询问，2019年1月17日被电话通知到案后办理刑事拘留）。《刑诉法》规定的五种强制措施中不包括电话传唤， 故王的到案符合《解释》第一条“犯罪事实虽被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，且实现了节约司法资源的目的，应认定为主动投案，构成自首。

颜某、柳某、吴某、邢某某等侵犯商业秘密案（一审深圳南山区法院，案号（2012）深南法知刑初字第28号；二审深圳中院，案号(2013)深中法知刑终字第35号）：一审法院未认定自首，二审法院认为《意见》对于如何具体认定“自动投案”列举了“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”等情形。本案尚未立案前，在公安机关对上诉人颜某、柳某、吴某、邢某某以证人身份进行询问的过程中，四上诉人已经向公安机关如实交代了自己的罪行，对该四人应依法认定为自动投案，具有自首情节。

时某某、陈某某徇私舞弊不移交刑事案件案（郑州管城回族区法院一审终审，案号(2014)管刑初字第450号），公诉机关及审判机关均认为：初查期间办案人员于2014年4月15日将时某某、陈某某以证人身份通知至办案地点接受询问，二人如实供述相关犯罪事实，后于2014年4月24日立案侦查，同日办理刑事拘留。二人在侦查机关立案前经通知后主动到案，归案后始终如实供述的行为可依法认定为自首。

三、笔者观点认为构成自首

（一）以何种身份接受问询并不影响自首的成立

笔者认为上海高院《指导意见》当中“公安机关抓获犯罪嫌疑人后责令其随传随到则不存在‘自动投案’的问题”“如果最终系被公安机关抓获归案的，则全案不能认定为自首”的观点过于绝对，应具体情形具体对待。

实务中，案件初查时，民警会电话通知涉案平台负责人、业务骨干等制作笔录固定证据，此时因还未立案，且民警无法预知案件下步走向，通常对涉案当事人以证人身份进行询问；多数当事人在前往公安机关配合调查前，已知平台爆雷且有多人刑事报案（乃至上访），已做好将自身交付于公安机关控制、接受刑事追诉的准备，到案后也如实陈述平台架构、工作内容等，结束调查后民警通常会要求当事人不要随意离开居住地且交出护照、港澳通行证等（办理“临控”禁止离境），做到随传随到。

笔者认为上述情形完全符合最高院《解释》第一条第（一）项（犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案）和最高院《意见》第一条第三点（在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的）的相关规定。

是否自动投案、如实供述才是自首评判的关键。

（二）自动到案后未立即被采取强制措施并不影响自首的成立

当事人主动到案配合调查后离开公安机关，因被责令不得随意离开居住地，名义上虽未被采取刑事强制措施，但人身自由处于事实上的限制状态，数日后再次到案被刑事拘留，即便第二次是“抓捕”到案，但无法就此否定首次的“主动投案”行为。

公众号“刑事法谭”2022年1月11日文章认为：上述情形符合最高院《意见》第一条第二点（明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的）的规定，构成“现场待捕型”自首。

首先涉案当事人根据社会经验可以推知有人已经报警，尤其是当经侦部门已明确介入时，此时应当认定涉案当事人明知他人报警。其次，不应以普通案件中的视角审视非法集资案件中的“现场”。因为公安机关不及时抓捕而客观上导致当事人“投案不能”。《意见》规定的“在现场等待”，实质上是要求当事人有能力逃匿而不逃匿，明知或者推知他人已经报警甚至公安机关已经介入，仍自行或者按照相关部门要求，前往公司上班，配合资金清退，下班后回到居住地点，全程无隐匿、潜逃、失联等行为，“现场待捕”型自首中的“现场”，应当理解为含公司、家等在内的公安机关允许的合理活动范围。只要在上述范围内等待公安机关抓捕，且在抓捕时无拒捕行为的，即符合自动投案所要求的主动性和自愿性，应当认定为“自动投案”。

笔者认为上述文章有一定道理，但上文提到的李某非法吸收公众存款案等四个案例以及其它现实判例，认定当事人构成自首的依据主要还是引用最高院《解释》第一条第（一）项（犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或人民法院投案）和最高院《意见》第一条第三点（在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的）的相关规定。

（三）从立法本意角度也宜认定为自首

《刑法》设置自首的初衷是鼓励被告人主动到案并如实供述，最大限度降低案件对被害人、被告人及其亲属或相关人员的负面影响，最大程度提升司法机关的运行效率。当下实务中认定自首的门槛也越来越低，充分体现司法机关“尊重与保障人权”“倡导减少对抗”的司法理念。

平台爆雷后，当事人不离开居住地配合调查与善后的行为，为保障社会稳定发挥至关重要作用，若该种自首行为因事后的统一“抓捕”而否定，将起到极为反面的示范作用，也将鼓励越来越多的当事人案发后潜逃（或潜逃后再伺机寻找主动投案机会）。

刑法应保障“老实人”的量刑利益。

四、笔者办理的三起非法集资案件中的自首认定情况

甲某等人非法吸收公众存款案（案号（2022）粤0305刑初265号）：2020年8月11日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年1月8日立案，2021年1月12日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关及一审法院均认定构成自首，目前案件在二审阶段。

乙某等人非法吸收公众存款案（案号（2022）粤0304刑初288号）：2020年4月20日立案，2021年1月7日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年5月23日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关不认定构成自首，一审法院认定构成自首，目前案件在二审阶段。

丙某等人集资诈骗、非法吸收公众存款案（案号（2022）粤03刑初236号）：2019年6月6日以证人身份首次主动到公安机关制作笔录，2021年9月22日立案，2021年9月23日以统一“抓捕”形式到案并被办理刑拘，公诉机关不认定构成自首，一审开庭后暂未宣判。

五、结语

笔者呼吁最高院、最高检针对上述情形，尽快出台司法解释、文件、指导性案例或判例，统一基层司法适用，避免出现同案不同判情形，以维护司法公信力，保障当事人合法权益。