2023年8月17日，浙江文化产权交易所发布公告称，由浙江文交所牵头，联合上海、安徽等地文交所及各合作单位共同打造的“长三角文化数字资产交易平台”挂摘牌交易市场即将于18日开始交易，为广大用户提供更加安全、高效的文化数字资产交易服务。
而在2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会共同倡议，联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，下半年国内最大的数字藏品平台幻核发布公告称，因为业务调整，幻核APP将于2023年6月30日晚12点下线，国内对数字藏品的监管日趋严格。
今年上半年开始，国内不少的数字藏品交易平台也开始暴雷。最近涉案金额达千亿规模的“华英会”平台也关闭跑路，全国各地投资者向公安机关报案维权，要求追究平台相关人员的刑事责任。一方面国内大厂选择激流勇退，另一方面传统文化所平台正式挂牌交易，数字藏品作为NFT的中国化产品到底风险几何，有无合规路径，笔者撰文从数字藏品平台的资质许可、铸造发行和流转交易三个纬度与大家探讨一二。
一、数字藏品的资质问题
1、设立平台的资质
设立数字平台需要多重的备案或者许可，主要包括区块链信息服务相关的备案，增值电信业务相关的许可，如EDI和ICP许可。还有与经营业务内容相关的艺术品经营业务备案、网络文化经营许可、网络出版服务许可以及信息网络传播视听节目许可等。
也就是说，撇开经营活动不谈，仅就设立数藏平台就需要办理上述备案和许可方可开展相应的经营活动。如果未取上述备案和许可的情况下去经营业务，后续一旦发生刑事风险，这就为可能构成的非法经营埋下伏笔。
2、特定经营方式的资质
随着数字藏品的火热，许多数藏平台的交易活动炒作迹象愈发明显，从普通的商品的交易演变为商品的现货交易甚至非法期货交易方式。
这里需要注意的是，即便数藏平台具备设立的资质，但平台在开展特定业务经营时仍然需要特别注意。如果通过拆分份额，进行标准化合约交易的方式对数字藏品进行销售的，就需要特别谨慎，因为该种交易方式可能会被认定为非法期货交易。而普通平台不可能有金融部门的期货交易许可，一旦平台出事，那仅凭一点就可能让平台陷入刑事风险当中。
3、资金结算业务的资质
在放开二级市场交易的数藏平台中，一般都是投资人寄售模式，在寄售过程中交易必然会涉及支付结算问题。如果平台接入有支付结算牌照的第三方支付平台，通过第三方来处理投资者的交易结算，则一般情况下不涉及非法经营的问题。
但如果平台方自己来处理投资者的资金结算问题，以自己控制的账户收取入金，形成平台自己的资金池，只有在投资人实际出金时才会从平台账户流转至投资人银行账户，那么在这种模式下，数藏平台就可能存在非法从事资金支付结算业务的问题，从而可能涉嫌非法经营。
二、数字藏品的铸造发行
1、未经授权的铸造发行
在实务中，许多发行平台并非简单的交易平台，仅收取用户的服务费，相反更多的作为藏品的发行方参与其中。作为数字藏品的发行主体，应该保证对所发行和发售的藏品有合法的版权，否则该数字藏品将涉及侵犯作品著作权人的合法权益。
在数字藏品的二次创作过程中，也必须厘清版权方的权利的边界，避免在发行时就存在著作权方面的权利瑕疵，后续容易因为版权不明晰引发的侵犯著作权和销售侵权复制品的刑事风险。
2、权益化的铸造发行
由于国内的数字藏品，大部分不能二次交易，因此造成了持有者藏品所有权和版权的分离， 于是，部分平台就采用了将版权和藏品绑定发行的方式。买家购买后，就获得了除人身权益之外的全部作品的版权（注意，包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权在内的人身权利不能转让），可以充分行使后续藏品的开发、转授权等权益。
然而，将上链的数字藏品赋予明确的版权，那么交易的对象就不再是记录作品信息的链上产品，而是带有知识产权性质的权益类产品交易，此时，上链的数字藏品与作品本身产生了映射关系，由于平台将上链的数字藏品赋予了版权，实际上就变成了数字藏品的版权交易，可能会成为变相发行金融产品的方式。
平台在发行数字藏品时绑定版权，并将版权权益进行拆分后多份发售，购买方按照购买的份额享有版权收益，并对该部分权益进行自由转让，此时的数字藏品不再是普通商品，而是衍生金融的产品，那么平台发行此种类型的藏品可能涉嫌变相发行金融产品。
三、数字藏品的流转交易的刑事犯罪风险
1、变相的非法期货交易
国内大量出现变相的非法期货交易时还是在2011年～2016年期间，彼时全国大宗商品电子交易市场共计1700余家，每个省、市都有自己的平台，可谓遍地开花。
这些现货平台绝大部分采用保证金、标准合约、强制平仓等类似期货的交易模式，并且交易门槛远低于期货。作为现货交易场所，他们绝大部分没有真实商品背景，仅复制境外价格，炒作虚拟标的，更有甚者，打着现货交易的幌子，非法发行理财产品，导致投资者血本无归。
数藏平台的发展一定要参考前车之鉴，不能让平台的交易方式滑入非法期货交易的泥潭。交易方式的风险可以依照国发38号文和37号文，两份规范性文件针对平台交易发行做了如下规定：
（1）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。上文提到的平台绑定版权后进行一份多发，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。这种的将权益份额拆分后发行的方式就违反了规定。
（2）不得采取集中交易方式进行交易。所谓“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但文件同时也指出协议转让、依法进行的拍卖不在此列。目前有部分平台确实时采取转赠、拍卖的方式进行流通，法律依据也就在此。
（3）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。如在数藏平台绑定权益一份多发的情况下，每一份就可能成为最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易的情况下就可能衍生出标准化交易的问题。同时数藏平台为了简化交易流程，方便投资者参与和藏品的流通，如有些数藏平台允许购买者按份额购买，同时允许买家在买入后5个交易日内，通过平台转拍卖出。此时，数字藏品的交易方式，不仅是拆分为标准化交易单位，更是持续挂牌交易的交易方式，这就涉嫌非法经营证券业务。
（4）权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。不少平台的数藏产品均有一份多发的情况，而且都是以万为单位。如果藏品真的变成了权益产品，持有人累计超过两百是非常轻易的事情。
（5）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。所谓 “标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。这种电子撮合、集中合约化的交易特别容易出现在变相的金融产品的交易当中，这里也是数藏平台中需要特别注意的交易方式，避免落入非法期货交易。
2、虚假宣传后进行操纵交易
去年媒体曝光了数藏平台第一案的“meta藏宝阁平台”，该平台因为涉嫌诈骗被商丘市公安局端掉。据悉睢阳公安分局刑侦大队接到群众举报称，在睢阳区某写字楼内有人从事网络诈骗。接到举报后，刑侦大队立即成立专案组对此案进行侦查研判。经过多日工作，一举将该诈骗团伙打掉，当场抓获8名涉嫌诈骗犯罪嫌疑人，同时扣押了用于诈骗的电脑、各类账册等书证及电子物证。
经依法侦查查明：犯罪嫌疑人班某伙同毕某涛、期某思、班某圆等人利用网络藏宝阁app平台出售虚拟卡通图片，以划分不低于300万奖池、定期回购、现金奖励、实物奖励等为噱头，涉嫌诈骗资金265万余元。
虽然目前案件尚未结案，但笔者通过媒体公布的部分案件事实分析，该数藏平台通过靠社区推广、人头拉新的方式获取客户。并通过虚假宣传，诱惑投资者大量购买并藏品，而数藏平台却在此过程中悄悄高位“出货”，而上市后的数字藏品价格一路走低，并没有如之前宣传的平台会介入并拉高或者维护藏品价格，被诱骗购入并持有数字藏品的投资者血本无归，直到没有新的投资者进入购买后藏品平台失联后才意识到被骗，遂投诉、报警直至案发。
案件中平台实际上属于打着数字藏品旗号的资金盘，通过虚假宣传诱骗取投资者大量购买平台的数字藏品，非法占有投资者的财物，符合诈骗罪的构成要件。
另外，目前市场上很多平台还存在非法集资的问题。比如，有些平台为了提高藏品销量和价格，会在发售时承诺购买一定时间后，会以更高的价格回购；有些平台为了提高某一主打款藏品的销量和锁仓量，会配套发行其他的一些藏品作为赠品，购买主打藏品后只要一直持有，那么平台就会定时将赠品赠送给投资人，投资人可以将该赠品销售变现获得收益；有些平台则会直接在投资群里，故意宣传某款藏品的暴涨前景，承诺购买该藏品后会获得高额收益等等。
上述情况中，平台发行藏品的行为有可能被司法机关认定为开展非法集资活动，从而认定为非法吸收公众存款罪，如果在此过程中非法占有投资者财物的，就可能认定为集资诈骗罪。
总之，国内平台发售数字藏品在铸造、发行、交易以及平台搭建的资质环节，均存在不同程度的风险，但刑事风险主要集中在发行方式与交易方式，即在发售过程中，将数字藏品做成权益类金融产品，然后采用拆分方式，进行集中竞价、挂牌持续性交易，使得数字藏品平台成为变相的地方交易所，而面临非法经营证券、期货业务、以及非法集资、诈骗等犯罪活动。
四、刑事合规的路径探讨
数字藏品本身是依托于区块链技术，不仅有着先天技术基因的优势，还有文化IP和新国潮的加持，自然而然成为了时代热词。但在热衷炒作的市场中，我们更应从数字藏品的内涵出发，更应挖掘并赋予数字藏品文化内涵与价值，探索数字藏品创新形态，活化文化与艺术，以喜闻乐见的方式将文化传播到大众群体。
1、数藏平台纳入行业准入机制，优选地方文交所作为合规交易主体。
一方面，数字藏品与艺术品等文化产品天然契合，国家正大力推净文化数字化，相关支持政策高频出台，数字藏品正向价值获得官方的认可。如2022年5月，国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》，提出了包括“构建文化数字化治理体系，完善文化市场综合执法体制，强化文化数据要素市场交易监管”。6月，《人民日报》在《善用数字藏品 拓展应用场景》一文中肯定了数字藏品的正向价值。让地方文交所作为交易平台的主体。
另一方面经过国家有关部门的整顿，目前有省政府备案的文交所仍有一定的体量，而且在合规监管下运行了多年，有较为丰富的市场交易和管理经验，完全有能力在拥抱监管的前提下开展数字藏品的业务。
2、持牌进行现货交易，规范业务开展。
即便各地文交所有了相应的资质，业务领域也延伸至数字藏品，但是在开展业务方式上仍然有合规要求。最大的问题就是避免重蹈大宗商品非法期货交易的覆辙，因此在数字藏品的交易方式上仍然需要避免非法期货交易的刑事风险。
早在国发（2011）38号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》就明确指出“除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外，任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易的方式进行标准化合约交易”同时针对经营业务涉及金融产品提出了红线要求，即交易所要想经营金融产品业务，必须经国务院相关金融管理部门批准设立，也就是说地方文交所持牌也无法经营金融产品和提供期货交易业务。
因此，地方文交所在持牌经营的情况下，针对数字藏品也只能以现货的方式进行交易，绝对不能变相从事非法期货交易。
五、写在最后
在数字藏品能够交易的前提下，任何个人或机构都不想放弃打通数字藏品二次交易的机会。但寄希望于文交所进行数字藏品就能完全合规，过于理想化。文交所仍然容易走上文化产权、文化艺术品权益等权益类商品证券化、期货化的老路，面临刑事风险。但在现有的监管政策下，在合格的交易主体平台下开展现货交易无疑是最优解，至少可以最大限度地降低数字藏品经营活动的刑事风险，而在数字藏品合规路上向前迈进了重要的一步。