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不方便法院:中国律师向香港法院出具专家法律意见简明指引

不方便法院:中国律师向香港法院出具专家法律意见简明指引(一)(第一版)
Forum Non Conveniens: A Quick Guide for  Legal Ex-pert Opinion by Chinese Lawyers to Hong Kong Courts, Part I
(1st Edition)

一、前言

(一)典型的案件
想像一下如果您作为中国律师代理了一个具有涉港因素的商事纠纷或者豪门离婚财产纠纷,争议金额巨大,而且您的当事人在香港法律下很可能获得进一步巨额的惩罚性赔偿(exemplary damages)等更多的法律救济,并且在相信正义站在您的当事人这边的同时,您也希望被告来承担您的当事人可能产生的高额律师费。

但经过分析,您发现在国内的司法制度下,您的当事人很难获取支持这些主张的证据或者国内的司法实践通常也并不支持这么高的实际损害赔偿,当然也更不支持巨额的惩罚性赔偿以及高额律师费,更没有可能享受充分的法律援助[1] 。这时,您的当事人或许只有在香港法院提起诉讼才可以充分保护合法权益。但当您的当事人在香港提起诉讼后,被告很有可能会提出管辖权异议,并基于不方便法院原则(Forum Non Conveniens)请求法院即使在有管辖权的情况下,也搁置(stay)或者驳回(dismiss)原告的起诉 [2],而此处的搁置在香港法下与被告基于仲裁条款提出的“搁置”一样,是永远搁置,即实际上是“终止”的法律效果。 

作为中国律师,我们需要和香港的律师、大律师以及资深大律师(统称“香港律师”)一起来努力,为当事人出具中国专家法律意见来论证:“就该个案而言,为了当事人的利益以及正义的实现,国内法院相比香港法院并非清楚而明确的更适合审理该案的法院。[4] ” 或者“就该个案而言,如果原告被剥夺其主张的香港的司法优势,则原告仅在国内法院的诉讼将给原告带来极大的不公 ”[5]。

由于香港享誉世界的法治,尤其是其英美法系制度所特有的证据披露制度(Discovery)等事实查明制度,越来越多的具有涉港因素的原告一方倾向于在香港法院提起诉讼。当然香港的败诉方一般会承担胜诉方律师费的制度[6] 也是一个有吸引力的因素。

(二)“不方便法院”带来的挑战
但管辖权以及“不方便法院”(Forum Non Conveniens,香港也译作“非便利公堂”)问题是来自中国的原告需要克服的两个重要法律程序障碍。管辖权问题是一个香港法律问题,而不方便法院问题则涉及到中港两地的法律问题,中国律师往往需要以中国法律专家证人的身份来回答来自香港法庭和香港大律师以及资深大律师的问题,并需要结合案件的具体情况来论证有关中国司法制度在个案中对于原告或者被告的优势或不足,从而与香港律师一起来论证香港法院是合适的法院。为了论述方便,本文将以原告的视角来展开论述。了解主要法律问题、主要法律框架和论述的方法后,被告方律师只需做相反的论述即可。

(三)中港“不方便法院”制度存在巨大差别
与中国内地的不方便法院制度有很大的不同,香港的不方便法院问题,由于涉及到争议案件能否在香港法院审理,通常被法庭看作一个重大的问题,往往不仅需要通过庭审来解决,还需要来自中国律师的专家法律意见以及香港资深大律师(Senior Counsel)的参与。

由于我国内地的不方便法院制度与香港等英美法系地区的不方便法院制度具有非常重大的区别,实践中内地相关案例并不多见,而且此类案件判决书中的论述局限于我国民事诉讼法的刚性规定也并未提供进一步的说理分析 [7]。那么,中国律师如何以中国法律专家证人的视角在香港法院论述不方便法院问题?在充分了解中国内地司法制度的基础上,中国律师需要充分理解中国法律专家证人的证明目的是什么、香港法院关注的要点是什么、常见的误区是什么,这些都涉及到对香港的不方便法院制度的理解,尤其是在涉及到中国内地当事人的背景下更是如此。

(四)本文的目的
本文基于我们提交给香港法院并得到支持的“不方便法院”专家法律意见书的研究和写作为基础 [8],通过实证分析,来探讨中国律师出具“不方便法院”法律意见时所应重点考虑的法律问题以及常见误区,希望为法律同行提供简明的指引,同时希望为我国内地的“不方便法院”实践提供有益的参考。

二、“不方便法院”原则概述

(一)《布莱克法律辞典》的定义

“不方便法院”源于拉丁语“forum non conveniens”,英文为“inconvenient forum”,其中“forum”指“法院”,即审理案件的地方。根据《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)第十版的定义,“不方便法院”原则指:为了诉讼当事人和证人的方便,如果诉讼应该在另一法院进行,而且该诉讼本应在该法院提起,则一个适当的、依法有管辖权的法院可以不行使管辖权[9] 。

《布莱克法律辞典》主要针对的是美国法律制度,美国的普通法对香港有借鉴意义[10] 。例如在SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS一案的不方便法院问题上,香港高等法院法官对比分析了美国的一个案例 Re Union Carbide Corp. (1986) 634 F. Supp. 842  [11],尽管结论是并不会采取美国的做法。不过在2017年的有关警察是否可以在没有法庭搜查令的情况下,搜查被逮捕人的个人手机等数码产品的数据内容一案中,香港高等法院却采取了与美国最高法院的类似判例一致的做法,反而没有采取法律传统更接近的加拿大最高法院的判例[12] 。《布莱克法律辞典》的该定义容易令人误解为不方便法院是个是否“方便”的问题,但实际上不方便法院关注更多的是“合适”法院与否的问题,但不论是“方便”还是“适合”都需要进一步详细定义。

(二)《LexisNexis英汉法律词典》的定义
相比《布莱克法律辞典》,《LexisNexis英汉法律词典》针对香港的不方便法院制度的定义更符合香港的司法实践,该词典对不方便法院的翻译为“不便于审理的法院”,定义为:“指本地法院并非审讯的当然诉讼地,而是有另一更适合有关诉讼进行审诉的诉讼地,这构成按照《高等法院规则》(第4A章)第11号命令申请搁置(stay)法律程序或在司法管辖权范围外送达令状的理由。基本的原则可见于Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460(上议院);Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904(上诉法院)。仅在法院接纳有若干其他具有合资格的司法管辖权的诉讼地,并成为该等诉讼审讯的合适诉讼地的情况下,才可准予搁置。被告人负有举证责任,而法院会寻找有最真实而密切联系的诉讼地。[13] ”

(三)适用于香港的“不方便法院”领域的主要判例
从前述有关香港法下不方便法院的定义,我们可以看出Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460(上议院);Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904(上诉法院)两案是香港有关不方便法院的主要判例法;尽管前述判例法的原则也适用于离婚财产纠纷,在离婚财产纠纷领域,中国律师还应该阅读另外两个香港判例法,即香港上诉法院的 DGC v SLC (née C) [2005] 3 HKC 293案,该案确立的原则后来在香港终审法院的 SPH v SA [2014] 3 HKLRD 497一案中得以确认和采纳[14] 。

(四)中国的不方便法院制度
我国不方便法院制度首次在2004年最高人民法院民事审判第四庭《涉外商事海事审判实务问题解答(一)》中提及,此后在最高人民法院2005年颁布的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》【法发(2005)26号】中进行详细论述。现行有效的有关不方便法院制度的规定为2015年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2015〕5号】第五百三十二条:“涉外民事案件同时符合下列情形的,人民法院可以裁定驳回原告的起诉,告知其向更方便的外国法院提起诉讼:
(一)被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求,或者提出管辖异议;
(二)当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议;
(三)案件不属于中华人民共和国法院专属管辖;
(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益;
(五)案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内,且案件不适用中华人民共和国法律,人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难;
(六)外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。”

实践中,我国内地法院通常会根据前述“(四)案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”这一要件驳回被告请求适用不方便法院原则的异议,这一规定与香港以及美国均不同。

在香港我们可以看到大量判例,即使当事人一方系香港永久居民,香港法院也有可能适用不方便法院原则,搁置或者驳回原告一方的起诉。 例如,在CL and ZRC [15] 案中,香港区域法院在2015年驳回了原告(妻子)一方的起诉,搁置了该案,认为上海法院为更适合法院,尽管该案的被告(丈夫)已经成为香港永久居民,而且在香港拥有可观资产。香港的这一点与美国的做法相同,例如美国最高法院有关跨国争议案的不方便法院原则主要判例Piper Air-craft Co. v. Reyno[16]  ,该案的原告为苏格兰公民,两被告均为美国公司,后法院以不方便法院为由,判决该案在苏格兰管辖更为合适。

从上述规定也可以看出,如果我国法院对案件有管辖权,且原被告对法院管辖权有争议,则被告一方基本无法根据不方便法院原则请求法院驳回原告的起诉,尤其是在当事一方涉及中国公民或组织利益时。这种做法的最直接弊端可能会不合理地增大被告和中国法院的负担,尤其是在中国法院的工作量已经很大的时候,这与不方便法院原则的初衷是违背的[17] 。

(五)中国律师需要考量的法律
中国律师在向香港法院论述不方便法院问题时,主要根据的是香港的不方便法院原则确立的标准,来论述相关的中国法律问题,而这些问题的论述往往是中港法律在具体个案的适用上的比较分析,例如有关中国的证据制度尤其是证据交换制度与香港的证据披露制度、书面质询制度以及证人制度的比较,另外,经常涉及的问题还包括赔偿的比较。

但请特别注意,案件的论述一定要结合个案的具体情况,实践中大量类似的案例在不方便法院的这个问题上的判断是不同的。有的时候,我们可以从法庭的论述中看到中国律师的专家法律意见论述对于香港法庭审理案件是非常关键的,比如在CL v. ZRC一案中, 法庭指出原告(妻子)的专家证人只是陈述中国内地法院处理海外财产很困难,但并没有进一步论述内地法院不会在审理案件时考虑海外财产[18] 。从这段论述可以看出,如果原告的中国法律专家证人可以就此问题进行有利于其当事人的论证的话,对其当事人是大有裨益的。

 有关中国的不方便法院规定只是中国法律专家意见书中需要论述的一个方面,也往往是对原告不利的一个方面,因为这往往意味着中国内地法院不会对争议的案件放弃管辖权,中国内地法院对案件管辖权的存在是被告在香港法院主张不方便法院的一个必备要件,这一点和我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》【法释〔2015〕5号】第五百三十二条(六)“外国法院对案件享有管辖权,且审理该案件更加方便。”的规定一致。

不过值得注意的是,美国最高法院在Sinochem Int'l Co. v. Malaysia Int'l Shipping Corp.一案中,判决法院在被告提出不方便法院抗辩时,可以直接决定是否以此为由驳回原告起诉,而无须审核管辖权[19] 。 如前所述,美国(除了路易斯安纳州)作为普通法法域,其判例法对香港有参考作用。

(六)中港“不方便法院”的中国法是事实问题
有关中国内地法院是否为不方便法院的判定涉及到中国法的问题,因此在香港法院下是事实问题,中港律师不应因为此前香港法院就某一个类型的案件作出的不方便法院决定,进而作为先例来试图约束香港法庭。根据《香港冲突法》(2012年第二版) 香港或者英国法院有关外国法的决定不能成为约束香港法院的先例。一个现实的原因是外国法在此前的判决和争议案件之间的这段时期可能已经发生了变化——而且即使该外国相关法律没有变化,外国法也仍然是事实问题,因此可以在每个案件中重新讨论 [20]。

—未完待续,敬请期待本指引(二)—

1 本文基于作者成功处理过的案例写作而成,参与该案的中国内地法律专业人士为:杨乾武律师、羊琼律师、林力斐律师,案件处理时的实习生(杜伦大学)冯冰心;香港法律专业人士为:Horace Wong 资深大律师,Clark Wang 大律师以及Henry Lo律师。我们在起草该项目的专家法律意见的过程中还就有关国际私法问题请教了清华大学国际私法教授李旺老师。本文写作过程中,作者就香港法的证据披露(discovery)和书面质询(interrogatories)问题请教了香港资深大律师谭允芝女士,并就美国法的证据调查(discovery,请注意我们对香港法和美国法下的制度翻译略有不同)和书面质询(interrogatories)请教了大成华盛顿办公室合伙人、美国区知识产权部主席Mark Hogge律师。大成深圳办公室崔常丰律师参与了有关香港《基本法》第84条的讨论。另外,2018年暑期来自英国的实习生Karolina Smolicz和Trevor Grant对本文的研究亦有贡献。作者感谢所有参与项目和本文讨论的专业人士,但本文如有疏漏,均系作者一人的责任。此文章为威科先行独家稿件,未经允许,谢绝转载。

2 根据《南华早报》2016年的报道:香港每年的法律援助预算是8.45亿港币,不过有人认为法律援助的程序过于复杂。详见:《南华早报》:https://www.scmp.com/comment/insight-opinion/article/1935458/hong-kong-should-grant-legal-aid-only-deserving-cases;香港的法律援助制度与中国内地有很大的不同,包括中国内地人士在内的非香港永久居民也有权利获得,有时“豪门”里的弱者也可能获得慷慨的援助,详见香港法律援助署:https://www.lad.gov.hk/eng/las/faq.html 。

3 例如:SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS,HCA 2114 / 2007,被告BYD一方请求香港高等法院驳回或者搁置富士康一方的起诉,但并未成功。

4 "…clearly or distinctly the more appropriate forum than the Hong Kong Court to try the present case more suitably for the interests of the parties and for the ends of justice", 参见: ZJW v SY FCMC 7824/2015 或 CL v  ZRC FCMC11118 / 2014。

5  "In the present case I have no doubt that grave injustice would be caused to the petitioner if the petitioner is to be deprived of the juridical advantage as the petitioner so contended", 参见: ZJW v SY FCMC 7824/2015 或 CL v  ZRC FCMC11118 / 2014。

6 s. 52A of the High Court Ordinance(《香港高等法院条例》52A)

7 例如:最高人民法院《澳大利亚杜罗·费尔格拉私营、大连华锐重工国际贸易有限公司信用证欺诈纠纷二审民事裁定书》【(2017)最高法民辖终264号】,最高人民法院《陈秀雯、施皓天民间借贷纠纷二审民事裁定书》【(2018)最高法民辖终17号】。

8 出于最大程度保护客户隐私的目的,本文未指出本案的具体名称,案件的主要争议是在香港上市公司的价值超过4亿元的股权。

9 The doctrine that an appropriate forum — even though competent under the law — may divest itself of jurisdiction if, for the convenience of the litigants and the witnesses, it appears that the action should proceed in another forum in which the action might also have been properly brought in the first place. 

10《香港特别行政区基本法》第84条:香港特別行政区法院依照本法第十八条所规定的适用于香港特別行政区的法律审判案件,其他普通法适用地区的司法判例可作参考。

11 参见:SHENZHEN FUTAIHONG PRECISION INDUSTRY CO LTD AND ANOTHER v. BYD CO LTD AND OTHERS,HCA 2114 / 2007.

12 参见:SHAM WING KAN v. COMMISSIONER OF POLICE [2017] HKCFI 1899; [2017] 5 HKLRD 589; [2017] 6 HKC 265; HCAL 122/2014 (27 October 2017).

13 LexisNexis Law English-Chinese Dictionary:Forum non conveniens: Lat – an inappropriate court or tribunal.  The contention that the local courts are not the natural forum and that there is another forum which is more appropriate for the trial of the action which constitutes a ground for staying proceedings or service out of jurisdiction pursuant to the Rules of the High Court (Cap 4A) O 11. The basic principles were to be found in Spiliada Maritime Corporation v Cansulex Ltd [1987] AC 460 (HL); Adhiguna Meranti [1987] HKLR 904 (CA). Stay would only be granted if the court is satisfied that there is some other forum, having competent jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of the action. The burden of proof lies upon the defendant and the court will look for the forum which had the most real and substantial connection: Yu Lap Man v Good First Investment Ltd [1998] 1 HKC 726; Rambas Marketing Co LLC v Chow Kam Fai David [2001] 3 HKC 250.  See also Forum; Forum shopping; Jurisdiction. 

14 参见: ZJW v SY, FCMC 7824/2015 或 CL v  ZRC FCMC11118 / 2014。

15 CL and ZRC,FCMC11118 / 2014。

16 参见:Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981) 。

17 参见:Piper Aircraft Co. v. Reyno, 454 U.S. 235 (1981),转引自:https://supreme.justia.com/cases/federal/us/454/235/#tab-opinion-1954304 :“The doctrine of forum non conveniens may be used to dismiss a case if the plaintiff has no specific reasons of convenience for its choice of a forum, and that choice places a heavy burden on the defendant or the court. ”,最后访问日期:2018年9月2日。

18 参见:CL v  ZRC FCMC 11118 / 2014,“Further, the wife’s expert only stated that it is fairly difficult for a Mainland court to dispose the assets not located in China, the expert did not go further to state that the PRC court would not take into account of the overseas assets in considering the merit of the matter.  ”

19 参见:Sinochem Int'l Co. v. Malaysia Int'l Shipping Corp., 549 U.S. 422 (2007) ,The Supreme Court “h[eld] that a district court has discretion to respond at once to a defendant’s forum non conveniens plea, and need not take up first any other threshold objection,” such as “whether it has authority to adjudicate the cause (subject-matter jurisdiction) or personal jurisdiction over the defendant.”,转引自哈佛大学H2O论坛,https://h2o.law.harvard.edu,最后访问日期:2018年9月1日。

20 The Conflict of Laws in Hong Kong (2nd Ed 2012) para 2.047: “Decisions of the Hong Kong or English courts as to foreign law are not binding as precedents before a later Hong Kong court.  One practical reason for this is that the foreign law in question may have changed between the relevant times in the two cases; but the point goes further – even if there has been no relevant change in the foreign law, it remains a “fact” which can be disputed anew in each case,转引自CL v  ZRC [2015]。
关于作者  

高级合伙人
杨乾武 律师
北京大成(深圳)律师事务所
深圳办公室

香港大学,法学硕士(LLM)
清华大学,法学学士(LLB)
东北财经大学,经济学学士
杨律师擅长涉外法律事务,尤其擅长处理同时涉及中国法和英美法的涉外法律事务,他可以用英文作为工作语言以中国法专家证人的身份出席英美法系法院的庭审。杨律师被广东省律师协会评选为“广东省涉外律师领军人才”。

1、在涉外争议解决领域:近年来,杨律师及其团队为客户出具的有关一起涉案金额超过4亿元香港上市公司股票的“不方便法院”中国专家法律意见被香港法院成功采纳;杨律师及其团队最近还为我们的某中外合资企业A股IPO客户赢得了一起争议金额超过2亿元的股权期权合同争议。

2、在涉港和涉外民商事再审和民行抗诉领域:杨律师及其团队近年来曾经成功代表外国客户和香港客户提起多起再审申请和检察院民行抗诉。杨律师及其团队近年来还成功代表外国客户应对了一起由某省级检察院提起民行抗诉案件,并取得全面胜诉。

3、在涉外资本市场领域:杨律师及其团队近期办理的涉外上市项目包括:香港联交所主板上市项目(网络产品制造行业)、美国纳斯达克上市项目(B2B专业电商)、澳大利亚证券交易所(ASX)上市项目(担保行业)、伦敦交易所主板上市项目(O2O行业),以及某中国著名上市央企与某世界五百强欧洲车企的合资项目。

4、在美国ITC337调查领域:杨律师和大成律师事务所美国区知识产权部主席Mark Hogge律师组建的中美337调查团队专注于为中国企业提供ITC 337调查服务。杨律师的团队是该领域最具经验的团队之一,其中Mark Hogge律师被美国钱伯斯(Chambers USA)评为“享有极高美誉度的知识产权商业领域领军律师” 。杨律师的中美ITC337调查团队在喜马拉雅电台开通了中英双语“英美法精要”节目,每周系统地以中英文双语为中国的专业人士解读美国ITC337调查以及背后的英美法实务。

5、在金融与资本市场合规领域:杨律师及其团队最近成功代表客户处理一起涉及金额超过20亿的操纵市场与内幕交易的证监会调查案,客户依法未被追究任何法律责任;在一起涉及香港并跨国的资本市场及金融投资领域的合同诈骗领域,杨律师作为德国驻广东总领事馆的律师库成员,和团队一起成功为一名德国企业家提供辩护,该案涉案金额接近10亿元人民币,最终认定涉案金额超过3亿元人民币,是案发时深圳历史上涉案金额最大的合同诈骗案。

杨律师服务过的企业客户包括世界五百强企业、中国著名上市公司、著名央企以及初创型拟 IPO 企业。杨律师服务过的客户所在行业包括金融、保险、担保、股权投资、房地产、教育机器人、印刷、网络产品制造等行业。