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滴滴们怎么样才能防止因并购而带来危机

编者按

滴滴百日两起杀人案使其上市遭遇危机,本所高级合伙人、《上市公司法律风险防控实务》一书作者张翔律师在其《滴滴为何在并购快滴和优步中国后反而陷入困境》一文中,对企业并购中常见的法律风险进行了分析,受到了读者的一致好评。张翔律师结合自己的实践经验,总结出了风险管控措施,以便帮助企业解决并购中的这些法律风险。


一.以企业发展战略目标为主导的并购模式选择及其风险控制 


1、股权并购的风险控制与防范 

(1)股权并购的风险主要来源 

合同及公章风险,包括并购过程中订立高价采购合同或不应订立的采购合同,订立低价销售合同或有损收购方财产权益的合同,长期关联交易合同损害公司利益,已经生效但并购后不需要履行或无法履行的合同的违约责任等潜在的合同违约责任,为他人提供的保证担保、质押担保、抵押担保合同责任,并购后未及时更换公章导致法律文件的责任无法确定等风险。


权益瑕疵,包括虚增股权价值,集资和募股不分,员工持股程序缺失,出资未到位的补资义务和违约责任,股权证书和出资证书不规范,奖金派股及冒签持股,应提减值、坏账、核销、返利及促销费用未处理而虚增所有者权益等。


潜在的争议,包括目标公司与母公司及兄弟公司间产权归属不清晰,改制时资产、负债、税负等权利义务不确定,资产登记在员工个人或其他企业名下,与母公司或兄弟公司间员工归属及责任不确定,与第三人间的合同纠纷和其他民事纠纷未了结,因违反行政法规等面临主管机关的行政处罚等风险。


管理权风险,包括出让方依据公司章程及相关法规不具有或丧失了对目标公司的管理权或历史上出让方就不曾享有管理权,公司章程未修改及董事会未改选无法行使管理权;或有负债,或有负债是股权并购的最大风险之一,是由股权转让计价基准日之前原因形成的,目标公司计价基准日或交割后负担的各项债务。


固定交易风险,包括水电气等由母公司转供导致成本高效益低,使用母公司的配套件、技术、商标导致成本过高,职工生活、社会使用目标公司资源导致企业成本增高,道路、排水、污物处理及环境保护不配套导致费用过高,销售环节或渠道由母公司或出让方主导致使企业利润过低,股东提取商标、技术使用费导致管理费用过高等风险。


(2)股权并购风险控制与防范措施 

充分的调查,尽可能掌握相关信息和情况,发现瑕疵,制定应对措施;将相关问题纳入谈判范围,并与存续股东进行充分的谈判,能处理的要求事先处理,不能立时处理的要订立协议,限定解决的期限并作为出让方的责任及解除交易的前提条件加以约定。


公告要求担保人、权利人申报债权,或相对人进行书面声明,全面了解已经生效尚未履行或未履行完毕的合同,对不能履行的合同要求先行解除,无法解除的要求出让方提供赔偿义务担保或延长价款的支付期限;对目标公司的资产负债等进行权益性稽核或对不良资产进行剥离,清理关联拆借,核销坏账,进行纳税稽核,披露不存在的不纳入负债的赔偿范围或以留存股权作为赔偿责任担保或约定出让方承担连带赔偿责任。


组成强有力的接收班子,及早进入监控期,在股权交割日更换目标公司印章,把修改公司章程作为并购的一项条件和内容加以约定,同时设立公司决策权、管理权交接程序并与付款相衔接或约定违约责任;健全或有负债赔偿机制,设定股权出让方赔偿责任期限,以出让方保有的部分股权进行质押担保或以滞留部分股权转让款作质押担保。 


►2.资产并购的风险控制 

(1)资产并购存在的风险 

资产风险,目标公司资产评估是否真实可靠,无形资产是否存在权属争议,房产是否已使用但未办理开竣工验收手续,压力容器锅炉等特种设备未履行安全检验,库存可变现程度大小,交割前的资产处置,买到的资产小于合同约定的价值。


员工风险,员工群体事件致使目标公司无法实施财产移交或移交后并购方无法进行生产经营,员工的集资、入股未得到相应回报而迁怒于并购后公司或员工未得到经济补偿而罢工围堵工厂致使并购后公司无法正常生产经营,并购合同对员工身份解除未作处理或并购后新公司招聘员工与接受原企业员工约定不明、责任不清影响正常生产。


并购价格风险。并购价格过高,并购后新公司运营成本超出预期或技改费用超出预期,并购合同中未约定限制同业竞争导致出让方并购后在品牌、市场、人力资源上形成竞争;其他风险,包括并购后买入资产经营平台设立遇到困难或中途卡壳,并购引发诉讼或仲裁,并购后无法获得管理权等。 


(2)资产并购风险控制及防避措施   

并购方对目标公司设立、沿革、股东、资产构成及财务状况进行详尽周密的尽职调查和要求出让方做出准确、完整、真实的尽责披露,并将所有对并购方不利事项纳入出让方披露范围,由出让方做出保证与承诺。


议定价格之前,应对目标公司资产、负债、权益、竞争态势、发展预期及成长性进行评估,严格控制价款支付条件和手续,付款应与证照变更、发票交付、资产抵押解除等相衔接;严格考察资产质量和改造方案,进行并购价格与新建价格对比,对不能使用的资产从并购资产中剥离或剔除,同时约定主管机关对相关事项进行批准、检验等办理期限及预留费用并设定赔偿机制,限制出让方同业竞争,并购资产与设立企业平台同时进行。


在资产转让合同中,除一般条款外,对抵押、担保、在建工程及计价方式进行约定,即存在于厂区范围内或与转让资产相关联的资产均属出让方本次转让资产,但出让方申明不属转让资产的除外,同时把资产负债表作为合同附件,并明确为合同组成部分。


二、从选定目标公司和签订并购意向书为起点的尽职调查及风险控制措施


►1.签订并购意向书 

并购方经筛选确定目标公司后,应根据对目标公司的评估结果,对自身进行企业竞争地位和发展前景、购买价格及融资能力等方面的自我能力测试,评估后认为具备收购条件与能力的,与出让方签订并购意向书,并购意向书是整个并购活动中的第一个文件。并购意向书的主要功能为程序性和引导性的路线图或交易路径,一般不具有法律约束力。

意向书的主要内容有:

①并购方、被并购方或目标公司的基本信息;

②双方的并购意向、并购标的,意向定价方式或非正式报价、控股比例及交易模式;

③主要条件确定、并购步骤及时间安排;

④费用承担和排他性条款及违约责任。


►2.前期尽职调查 

前期尽职调查也称初步尽职调查,从锁定目标企业时开始,多层次、多渠道收集目标公司信息,大量占用资料,信息来源一般有证券市场、投行、会计所、律师所、供应商、销售代表、政府部门、媒体、商界朋友,关注点为目标企业的主体资格、企业的历史沿革、业务情况(业务流程、分布、行业发展趋势、上下游竞争态势、产业链关系)、财务状况(盈利能力、资产负债、关联交易和资金往来)等方面。


初步尽职调查是判断项目质量、分析并购是否具有可行性、发现目标企业存在的问题和制定整改措施的基础性工序,也是设计并购方案、确定并购模式和并购范围以及交易结构的基本依据。 


►3.核心环节的现场尽职调查 

阶段的尽职调查是对目标公司全方位的审查,旨在对目标公司有形资产和无形资产的评估,财务管理制度的检查和发现目标公司经营管理方面的问题,评估出目标公司的真实价值,为并购协议的签订及并购目的的实现提供依据。

尽职调查的内容有:目标公司的背景;公司组织结构;目标公司的主要固定资产和经营设施;财务状况;主要债权债务;关联交易、重大合同、重大产品责任与资质认证、劳动人事、环境保护、重大诉讼或仲裁等未决或潜在的法律风险。 


►4.谈判阶段的递延尽职调查 

后期商业谈判阶段的补充尽职调查是在搜集了足够的相关资料后,应用专业手段、方法进行专业判断,确定已核证的事实,待核证的事实,未核证的事实并就上述事实进行分析判断,根据分析判断结论就交易中存在的和可能发生的问题或风险,要求出让方答疑或补充披露,陈述并作出保证,或向出让方及相关单位发函核证,由出让方或相关人作出书面声明的调查。这一阶段的调查是对前两阶段调查进行拾遗补漏或对相关事项进行澄清及进一步验证,以提高并购成功的概率和降低并购风险。并购协议不签,尽职调查不止。 


三、并购协议中的条款设计及法律风险控制与防范 


►1.签订企业并购协议

并购方与出让方经多轮磋商就企业并购诸多事宜达成一致的基础上,即应签订企业并购协议予以固定,使之产生对双方享有的权利和应承担的义务具有法律上的约束力。由于企业并购是一项持续时间较长,目标公司的结构和成分大多又较为复杂,并且涉及多种法律关系和多种利益冲突,因而企业并购协议作为保护双方权益的基本法律文件显得至关重要,而并购协议中条款内容的设计又是有效地防范和控制风险,实施成功收购的重要保证。 


►2.企业并购协议的一般条款 

(1)股权并购协议 

股权并购协议是并购协议中较为复杂的一种,主要内容有:并购方与出让方的名称、住所、法定代表人姓名、职务等,目标公司信息及股权结构,股权转让的份额、股权价款及支付方式,股权转让交割的期限与方式,股东身份的取得时间及董事会改选,股权转让变更登记及设计交接手续的约定,股权转让前后目标公司债权债务处理的约定,股权转让权利义务的约定,出让方的信息披露及陈述与保证,股权转让协议生效的先决条件及变更、解除条件的约定,违约责任和争议解决方式等。 


(2)资产收购协议 

资产收购协议是并购方购买目标公司所拥有的资产,不承担目标公司的债务,因而其重点在于资产转让及资产的盘点交割,并应要求出让方将目标公司的一切有形、无形资产开列清单作为协议附件以资凭据。 


►3.企业并购协议中的特别条款 

企业并购中的特别条款的主要内容有:陈述与保证条款;先决条件条款;索赔条款;并购终止条款;保全交易条款;释义条款。


四.企业并购中的人力资源问题及其解决措施


企业并购必然涉及到企业职工安置和权益保护问题,与职工切身利益密切相关,如不能合理妥善地解决,不但不能保证并购活动的顺利进行,而且还会对社会造成极大压力、影响社会稳定。因此,有学者认为目前对“被并购企业职工安置是企业并购发展的最大障碍”。


企业并购中职工安置的基本途径和方式:

►1.继续留用原企业职工,重续劳动合同关系

通常情况下,在企业并购时,并购双方约定在并购后留用原企业职工,并依法重新签订或变更劳动合同。如果被并购的企业为国有企业,并购后属于非国有控股,企业应按相关规定向职工支付经济补偿金。


►2.经济性裁员,解除劳动关系、支付经济补偿金

对于企业并购时所出现的富余人员,可依法实施经济性裁员。具体依据有关法律法规进行操作,并向解除劳动合同的职工依法支付补偿金。


►3.鼓励创业性再就业

鼓励创业性就业,如本人要求从事其他合法的经营活动,可以申请办理给予一定时间的创业期,其间工龄照算,不计入待岗时间,并享受有关保险待遇,从而减轻企业的压力。创业性就业政策给予创业者一定的过渡期,期满后可以办理待交流重新上岗或办理辞职、调动手续。


►4.国有企业职工的内部退养

这是指未达到国家法定退休年龄的未获得续聘企业职工,符合内退条件,经本人申请,单位同意,暂时离岗休养,待达到法定退休年龄时再按有关规定办理退休手续的一种管理办法。内退人员在内退期间应向其发放内退生活费。


►5.其他职工安置模式

主要包括:一是由地方组织富余职工进行同工种转移或向外安置就业;二是培训安置,即为暂时达不到上岗要求的富余职工设置“培训岗”,使其在一定期限内每月享受社保和基本工资,并为其提供培训机会,为再次竞争上岗提供条件;三是开发安置,即兴办第三产业促进其就业。


五.企业并购中的债权债务问题及其解决措施


对于债权问题,目标公司的原股东更为关注,一般不会出现问题。出现最多的是债务问题。一般情况下,收购方与原股东会在股权收购协议中约定:基准日之前的债务由原股东承担,基准日之后的债务由新股东(收购方)承担。此种约定,实质上是目标公司将自己的债务转让给了原股东或新股东,是一份债务转让协议。


债务转让,需经债权人同意。此种约定在没有债权人同意的情况下,是无效的。虽然此种约定对外无效,但在新老股东以及目标公司之间还是有法律约束力的。实务中,收购方一般会采取让老股东或第三人担保的方式进行约束。

或有债务,是收购方关注的另外一个债务问题。实务中有以下几种处理方式:

  • 1.分期支付股权收购款。即,在签订股权转让合同时,付一部分;办理完工商变更登记后,再付一部分;剩余部分作为或有债务的担保。

  • 2.约定豁免期、豁免额。例如,约定基准日后两年零六个月内不出现标的在X万元以下的或有债务,则原股东即可免责。约定豁免额,以体现收购方的收购诚意;约定豁免期两年,是考虑到诉讼时效,而六个月是体现一个过渡期。

  • 3.约定承担或有债务的计算公式和计算比例。需要指出的是,原股东承担的或有债务,一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。


企业与员工之间形成的债务问题也要妥善处理。由于种种原因,企业可能向员工有借款,或员工名为持股,实为借贷,内部债券等等,这些问题务必妥善处理,否则就容易滑向非法集资的泥潭,很可能导致刑事犯罪的发生。


六.企业并购中的土地、房产问题及其解决措施


公司收购,一般都是收购方看中了目标公司的土地、房产等重大财产,或者是看中了目标公司的许可证、资质证等经营许可手续,否则不会收购。经常会遇到目标公司的净资产是零甚至是负数,但收购方竟愿意出高价收购的情形,其用意就在于此。通过股权收购的方式,收购方节省了大量的土地增值税、房产税、营业税等税收,避免了资产收购需要支付的巨额税费,同时也便于目标公司的顺利交接。


土地和房产一般遵循的是“房地一体”的原则,即房产证与土地使用权证登记的是同一人。但实务中往往出现“房地分离”的情形。“房地分离”并不违法,值得探讨的是如何解决房与地之间的使用权问题。实务中,有的采取“回赎”的方式,有的采取维持现状的方式。还需要注意的是,土地的用途是商业用途还是工业用途,土地的剩余使用期限,以及土地上是否存在抵押等。


以上土地均系国有土地,而农村集体建设用地是公司收购中另外一个棘手的问题。根据《土地管理法》第六十三条的规定:“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。也就是说,除了因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移之外,农村集体建设用地不得对外出租,不得流转。


其原因在于,农村的建设用地系无偿划拨取得,在没有依法征为国有建设用地的情况下,是不能对外流转获取收益的。该法第八十五条特别指出:“中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业使用土地的,适用本法;法律另有规定的,从其规定”。但实践中,为了节省成本,私营生产型企业大都租赁农村集体建设用地,有的甚至不是建设用地,而且租赁期限一租就是五十年甚至更长。


租地期限超过二十年的问题,一般采取两种方式解决。第一种,采取分别订立一份20年的租赁合同、两份附期限生效的租赁合同,即以“20+20+10”的方式解决。第二种,采取联营的方式,即农村集体经济组织与目标企业签订联营合同,目标企业一次性或分期支付联营费。第二种方式对于非上市企业,可以采取,但对于拟上市企业一般不要采取,其原因:一是上市企业对土地的使用有严格的要求,二是此种方式凭空增加了拟上市企业的关联方,人为的增加了企业上市的难度。


最近几年,煤炭经营许可证、药品经营许可证、网吧经营许可证等经营许可证特别难以获得审批,而通过收购股权的方式,顺利达到了收购方的预期目的。


七.企业并购中的股权收购价格问题及其解决措施


股权收购款的支付价格,有平价、低价、溢价以及零价格转让。实务中,个别工商登记机关对股权转让价格不干涉,听凭转让双方的真实意思。但大多数工商登记机关均以“注册资本非经法定程序,不得增加或减少”为由,要求平价转让,否则不予办理变更登记手续。为解决此种难题,实务中,一般会制作两份股权收购协议,工商登记机关一份,股东自己留一份。提交给工商登记机关的是平价转让,股东自己留的是低价或溢价,甚至零价。


不过,提交给工商登记机关的协议上,一般会写上这样一句话,以做好两份协议的衔接:“此份股权收购协议,仅为办理工商登记所用。在股权收购过程中,双方可达成补充协议,补充协议与本协议不一致的,以补充协议为准”,工商登记机关对此特约条款,一般不作干涉。股东自己留存的股权收购协议中,也会在“鉴于条款”中列明:“本股权收购协议系提交给工商登记机关的股权收购协议的补充协议,两者不一致的,以本协议为准”。


上述两份“阴阳”合同的法律效力如何,尚有争议。笔者认为,对于内资收购来讲,“阴”合同系当事人的真实意思表示,也未损害第三人的合法权益,尽管不具有对抗第三人的效力,但在当事人之间是有法律约束力的,不应单纯以“协议未经备案”而确定其无效。


对于外资收购来讲,上述“阴”合同系无效合同。“阴”合同属于“阳”合同的补充协议,对股权转让的价格进行了实质性变更,违反了《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(法释〔2010〕9号,2010年8月16日起施行)第二条的规定,属于绝对无效的条款。该司法解释第二条规定:“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。前款规定的重大或实质性变更包括注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等”。


为防止国有资产的流失,对于外资收购,审批机关(商务局)依据《外国投资者并购境内企业的规定》规定,都会要求提交目标企业的资产评估报告、净资产审计报告、法律意见书,且经“招拍挂”程序,以公允的价格收购目标企业,否则不予审批。


九.企业并购中的税收问题及其解决措施


►1.所得税

溢价,则征收个人所得税或企业所得税;平价、低价以及零资产转让,不存在所得税的问题。内资并购的所得税问题一般较好解决,而外资并购比较复杂。特别是外国投资者并购原外国投资者的股权,涉及到外汇的汇出,又可能涉及到国际重复征税的问题,律师应提前策划好。有的企业利用“因私用汇”、设计费、双向抵销等不法手段规避税收,逃避外汇监管,应当予以禁止。


►2.土地增值税、契税等等

股权收购很好地避开了土地增值税和契税。目前我国税收政策变化较大,需要企业根据税收政策变化在并购中做出及时调整。


十. 外资并购中的关联交易问题及其解决措施


在外资并购中,关联关系披露是《关于外国投资者并购境内企业的规定》中交易双方的法定义务。交易双方的不存在关联关系的声明及法律意见书也是报审批时的必备文件。在做法律意见书时,要做好尽职调查,参照企业上市的要求,以《公司法》、《企业会计准则第36号——关联方披露(2006)》等法律、行政法规等为依据,穷尽所有关联关系。一般的关联关系包括:股权、协议、人事安排等。对法人股东,要穷尽到自然人股东;对自然人股东,要穷尽其三代以内的直系血亲、旁系血亲以及姻亲。


同时,要求收购方、目标公司及股东、董、监、高出具不存在关联关系的保证。律师要调查目标公司的全部工商档案,还需要求收购方提供经中国驻外使领馆认证的收购方的全部工商注册档案。如果存在关联关系,则要披露,并遵守国家的相关税收、外汇法规;否则,出具不存在关联关系的法律意见书,顺利通过审批。