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滴滴为何在并购快滴和优步中国后反而陷入困境​——浅谈企业并购中的常见法律风险

编者按

近日,浙江温州女孩乘坐滴滴遇害,加上5月份郑州空姐遇害,百日两起杀人案把滴滴推上了风口浪尖,其上市之路或受阻。滴滴发展史上曾经历过多次非常重要的并购事件,如并购快的和优步中国。但滴滴并没有注意并购所带来的法律风险,进而陷入困境。本所高级合伙人、《上市公司法律风险防控实务》一书作者张翔律师,结合自己成功参与多次企业投资并购的实战经验,总结出了企业并购中的常见法律风险,希望每一个企业在投资并购中都能够高度重视,避免不必要的损失。


 一.并购准备阶段的法律风险


  • 1.法律环境风险

企业投资并购之前,并购方需要了解国家规范性文件对并购的限制性或禁止性规定,被收购目标公司所在地域的政策性规定,获取目标公司与并购有关的一切信息,从而对并购方式作出决策,这是保证并购顺利进行的前提条件。


案例:被反垄断法拆散的可口可乐与汇源果汁

2008年9月3日,汇源果汁在香港公布,可口可乐旗下全资子公司大西洋公司将以179.2亿港元收购汇源果汁全部已发行股本。商务部于2009年3月18日表示,可口可乐并购汇源未通过反垄断调查。可口可乐收购案被否决案例,是我国反垄断法实施以来首个由中国政府主管部门否决的一起收购案,也是充分彰显出并购企业可能遭遇法律限制的法律风险。


  • 2.主体资格风险

目标公司的股东状况和是否具备合法的参与并购主体资格,是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资格,是否已经获得了本次并购所必需的批准与授权(公司制企业需要董事会或股东大会的批准,非公司制企业需要职工大会或上级主管部门的批准,如果并购一方为外商投资企业,还必须获得商务主管部门的批准)。


通常情况下,股权并购应该是股权的转让方、受让方,然而在并购实践活动中,股权并购很多则是由双方的实际控制人签署的,而且通常是先由实际控制人签署框架协议,逐步落实到细则性协议,才会由法律意义上的交易双方签署。

在交易主体安排中,还存在着目标公司的签约地位问题,仅从法律效力层面,似乎目标公司不应成为交易主体,但考虑到尽职调查的信息披露义务以及并购失败或终止时责任承担主体扩大等方面,可以将目标公司作为交易合约的一方主体。不过在实践中,股权并购合同不与股东签署却仅与目标公司签署的“法律笑话”并非个例。

  • 3.信息不对等风险

是否知道目标公司及其所有附属机构、合作方的董事和经营管理者名单,以及与上列单位、人员签署的书面协议、备忘录、保证书;是否了解目标公司的资产状况,包括动产、不动产、知识产权,以及产权证明文件,特别是应收账款和应付账款;是否知道目标公司的主要管理人员的一般情况,雇员福利政策,工会情况,劳资关系;是否知道目标公司的法律纠纷以及潜在债务。


企业在并购过程中对收购方的了解与目标公司的股东和管理层相比,可能存在严重的不对称,给并购带来法律责任上的不确定因素。信息不对称是并购中最常见、影响最大的法律风险之一。企业作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统,极具复杂性,并购方很难在相对短的时间内全面了解被并购目标公司的资产、负债等状况。基于信息的不对称,被并购方出于自身利益的追求,往往会向并购方隐瞒对自身不利的信息,甚至杜撰某些有利信息,最终导致并购方陷入“利益陷阱”,引发企业的法律风险。


  • 4.商业信誉风险

企业的商誉也是企业无形资产的一部分,很难通过账面价值来体现。然而目标公司在市场中及对有关金融机构的信誉程度、有无存在信誉危机的风险,则是反映目标公司获利能力的重要因素;建立良好的信誉不易,改变企业在公众中的形象就更难。兼并一个信誉不佳的公司,往往会使并购方多出不少负担。


  • 5.资产价值风险

公司并购的标的是资产,而资产所有权归属也就成为交易的核心。但是所有权问题看似简单,实现上隐藏着巨大的风险。比如,公司资产财实是否相符、库存可变现程度有多大、资产评估是否准确可靠、无形资产的权属是否存在争议、交割前的资产的处置(分红、配股)等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚远


  • 6.诉讼与仲裁风险

很多情况下,诉讼的结果事先难卜或者说无法准确地预料,如果卖方没有全面披露正在进行或潜在的诉讼以及诉讼对象的个体情况,那么诉讼的结果很可能就会改变诸如应收账款,从而改变目标公司的资产数额;而且在某些特殊情况下,如诉讼对象在判决的执行前进行破产清算,甚至会使目标公司作为资产的债权减小到不可思议的程度。

  • 7.并购方式决策风险

目标企业的性质可能是有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业、合伙制企业,不同性质的目标企业,对于并购方案的设计有着重要影响。实践操作中,并购方式主要为股权式收购、资产式收购。

股权式收购是指以目标公司股东的全部或部分股权为收购标的的收购。股权收购后,并购方成为目标公司控股股东,目标公司的原有债务仍然由目标公司承担,但因为目标公司的原有债务对新股东的收益有着巨大的影响,且对于目标公司的或有债务在并购时往往难以预料,因此,股权收购在一定的负债风险。

资产式收购是指并购方以有偿对价取得目标公司的全部或者部分资产的民事法律行为资产收购的标的是目标公司的某一特定资产,一般不包括该公司的负债,因此,并购方只要关注资产本身的债权债务情况就基本可以控制收购风险。


  • 8.交易保密风险

并购交易通常自始就存在保密要求,而且不仅仅是交易资料、信息保密,甚至交易本身、交易主体的真实身份也需要保密。保密责任条款不仅是框架协议的重要组成,也是正式协议的必要条款。


  • 9.尽职调查风险

尽职调查是并购前最为重要的内容。一方面尽职调查并不能发现全部问题,尤其对于并购障碍、或有风险和隐形债务、责任,往往并不能穷尽发现;但另一方面,仅通过索赔制度设计而忽视尽职调查是极其危险的。尽职调查需要根据具体的项目,要求目标公司及相对方完整披露交易所涉的债务、责任、风险的全面信息,以及资产、财务、争议纠纷、公司治理、劳动事务等全面信息,从而在该等信息中扫描风险、设计控制方案


 二、并购实施阶段的法律风险


  • 1.交易谈判风险

谈判的焦点问题是并购的价格和并购条件,双方通过谈判就主要方面取得一致意见后,一般会签订一份《并购意向书》。《并购意向书》大致包含以下内容:并购方式、并购价格、是否需要卖方股东会批准、卖方希望买方采用的支付方式、是否需要政府的行政许可、并购履行的主要条件。此外,双方还会在《并购意向书》中约定意向书的效力。


  • 2.注册资本风险

继受股东因发起人股东未出资要承担连带责任。收购人应查询公司的注册资本的情况,需要分清实缴资本和注册资本的关系,要弄清该目标公司是否有虚假出资的情形(查清出资是否办理了相关转移手续或者是否进行了有效交付),同时要特别关注公司是否有抽逃资本等情况出现。


  • 3.合同管理风险

目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严,或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况;尤其是企业以信誉或资产为他人设定了担保而没有档案资料反映,甚至连目标公司自己都忘得一干二净,只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来。凡此种种,这些合同将直接影响到买方在并购中的风险,也就是说如果在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话,在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的价值。


  • 4.签订并购协议风险

 并购协议包括以下条款:并购价款和支付方式;陈述与保证条款;生效条件、交割条件和支付条件;履行条件;资产交割后的步骤和程序;违约赔偿条款;税负、并购费用等其他条款。并购协议是并购交易的法律表现,严密的并购协议条款是主动防范各类已知和未知法律风险的重要保障。并购协议中应当设立陈述与保证条款,被并购方对与目标公司并购有关的任何信息作出真实而详细的陈述,并明确虚假陈述应承担的法律后果,以保护交易的安全。


        案例:中铝与力拓的分手之殇

2009年2月12日,中铝公司与力拓集团签署了合作与执行协议,中铝宣布将通过认购可转债与力拓成立合资公司,向力拓注资195亿美元。但6月5日力拓集团董事会宣布终止并购,并将依据双方签署的并购协议向中铝支付1.95亿美元的分手费。中铝收购力拓以失败告终,究其原因,是并购协议中1.95亿美元(仅为交易金额的1%)的违约金处罚对于力拓来讲没有任何压力。


 值得注意的是,并购重组协议关系到双方今后的权利义务,是整个并购重组的核心。因此,并购双方对于协议的主体、双方权利义务、履行方式、履行期限、违约、争议解决等诸多细节条款的设计,均需要防范今后不必要的法律风险的发生。


  • 5.并购融资风险

    一般情况下,并购方很难完全利用自有资金完成并购过程,并购中往往需要注入大量资金,并购方在筹资过程中所采取的筹资方式会导致自身的财务结构发生变化,可能引起财务或经营风险的发生。并购方企业能否利用企业内、外部资金渠道按时足额筹集到资金,即企业是否具备融资能力,是关系到企业并购能否成功的关键之一。


        案例:以并购开始的华源集团以被并购结束

  华源集团从1992年7月在上海浦东成立至2005年末,进行了大大小小90多次并购,资本由最初的5亿元扩增到572亿元,创下了中国企业并购的神话。而到了2005年9月,华源部分企业的短期贷款偿还逾期,在短短几天内便遭到了上海银行、浦发银行等十几起诉讼,涉及金额超过12亿元。自此,华源财务危机全面爆发。2006年4月,华润集团以获得华源70%的股权正式入主华源,至此,华源的并购神话最终以被并购而告终结。


  • 6.财务会计风险

  财务资料完整性风险。由于财务资料归属于目标公司,但老股东往往会顾虑于财务资料包含的“不利”因素,往往会隐瞒或甚至毁损部分财务资料,从而导致财务资料、财务档案不完整,造成目标公司可能遭受处罚


  审计报告及财务报表附注风险。审计报告是公司财务事项的第三方审计,往往会披露一些风险事项,而财务报表附注通常都是需要关注的财务事项,在这些信息中尤其是保留意见、强调事项中都会包含目标公司的财务瑕疵信息。

利润归属确定。如果并购交易主体中涉及到上市公司,存在利润归属节点的界定问题,这种归属约定之际关系到上市公司的业绩。


  期后事项风险。由于并购交易活动都会持续一段时间,而目标公司通常又不可能终止经营等待并购完成,双方据以交易的审计报告、评估报告都是基于一个暂定的基准日,从基准日到实际交割日所持续的时间是不确定的,该期间所发生的事项如何调整、经营盈亏如何承担或享有都需要予以明确。


       价款支付风险。交易价款的支付,需要根据具体的交易结构合理安排,既要考虑相应的节点控制,还要考虑相应的风险控制,并且一定要留有尾款在交易完成后一定期间后支付,以防范交割、交接后风险的释放。


  • 7.股权交割风险

    基于不同的目标公司,股权交割的要求、主管机关不尽相同,办理股权交割的流程以及所要一并办理的变更事项也不相同,有些股权交割还需要前置审批(如外商投资企业),有的需要办理签证手续,对于各种特殊法律规范的特别性要求要予以特别的关注,以免存在程序或效力瑕疵。


  • 8.公司交接风险

  股权交割只是对目标公司实际控制的前提,但并不意味着对公司的实质性控制,对公司的交接,包括法律交接(各机关的更换、相应证照的变更等)和实时交接,才是对公司控制的现实层面。该等交接可以在股权交割前、交割后或交割中实施。


    在公司交接中,一方面要注意目标公司的平稳交接,另一方面要完善各种交接手续,制定完善的交接文书,以界定责任、保存证据。在公司交接前,通常都会存在过渡安排,以体现交易各方对公司的共管安排,避免目标公司处于单方控制下的变动风险。


  • 9.知识产权疏忽侵权风险

    企业收购方通常是在不知情的情况下,突然之间成为侵权方,这种情形应避免。为此,除查清目标公司是否存在侵害他人的情形外,并购后应继续做好与产品开发相关的专利检索,避免诉讼风险。


  • 10.法律变动风险

    随着我国法律的进一步完善,包括并购法律在内的有关法律、法规都将逐步出台,相对于已经存在原规范市场主体的法律、法规,国家对于公司并购的法律法规、政策都在随着市场经济的发展不断地修订或颁布新的法律法规、政策。而企业的一项并购行为尤其是大中型企业的并购行为并不能短时间内完成。因此,企业并购过程中国家法律法规政策的变动也是应当考虑的风险之一。


三.并购后整合阶段的法律风险


  • 1.并购后整合风险

企业并购后,需要对目标公司的财务、资产、业务、公司治理结构、人力资源、文化、管理模式、组织机构等多方面进行整合,整合方案可能涉及战略、财税筹划、债权债务处理、供销渠道、公司治理及内部控制制度、人力资源、组织机构、管理模式、知识产权、企业文化、市场营销等问题,企业并购完成后能否很好地进行整合,将直接决定并购的成功与否。


  • 2.财务整合风险

企业并购和其他任何商业竞争方式一样,只有资本不行,还必须要有卓越的财务监控能力。财务整合是企业并购重组整合中最为核心的内容和重要环节,不仅关系到并购战略意图能否贯彻,而且关系到并购方能否对被并购方实施有效的控制。


财务整合涉及财务管理的衔接和调整问题,应针对并购特点有的放矢地解决相关财务整合内容,以顺利实现财务整合的目的。如采用财务人员统一管理办法;统一企业的会计政策和会计核算体系;执行合并财务报表的财务制度等。


  • 3.资产整合风险

企业并购后,通过资产整合,可以剥离非核心业务,处理不良资产,重组优良资产,提高资产的运营质量和效率,使企业组织机构更完善、资本更充实、负债比例更合理、财务更健全、生产成本更低。企业资产的整合包括有形资产整合和无形资产整合。


企业有形资产整合,包括对优良资产的使用以及对不良资产的清理和处置。对不良债权、不良投资的清理和处置,是提高资产运营效率的重要补充,是并购重组后企业规避风险、防患于未然的重要手段。   企业无形资产整合,也是企业并购不能忽视的问题,应充分重视无形资产整合,避免因无形资产的流失和运用不当而产生的法律风险。


  • 4.人力资源整合风险

劳动力是生产力要素之一,只是在不同的行为作用大小有所不同。目标公司人力资源情况也具有相当的风险性,诸如富余职工负担是否过重、在岗职工的熟练程度、接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素。


  • 5.业务整合风险

企业并购后,目标公司应根据实际需要放弃、合并、增加一些业务活动。在业务整合中,一般涉及客户关系维护、市场营销开拓、多元化发展等方面的法律风险。并购后需要重视原有客户关系的维护问题,采取积极的客户维护措施,重视包括营销手段、策略、营销计划和任务等在内的营销整合,防止企业原有市场份额或优势的降低;衔接好生产、市场、营销等相关环节,重视现有客户关系和供应链维护问题,以有效降低多元化发展的法律风险。


  • 6.客户关系整合风险

兼并的目的之一,就是为了利用目标公司原有客户,节省新建企业开发市场的投资,尤其是一些对市场依赖比较大的产业,或者是买方对目标公司的客户这一资源比较关心的情况,目标公司原客户的范围及其继续保留的可能性,则会影响到目标公司的预期盈利。从另一角度讲,缺乏融洽的客户关系,至少会在一定程度上加大目标公司交割后的运营。


  • 7.公司治理结构整合风险

在企业并购整合过程中,不可避免地涉及对公司治理结构的调整。企业股权结构的改变往往引发企业文化、管理模式、利益格局等方面的显著变化,企业需要重新调整治理结构,以适应结构因素的变化。任何整合效果的实现,都需要良好的公司治理结构的支持。因此,公司治理结构的整合往往成为首先必须进行整合的内容之一。如果治理结构整合成功,将积极推动整个并购整合活动的成功,否则,将难以实现并购整合的理想效果。


四.特殊并购项目风险


  • 1. 海外并购风险

无论在何类国家投资,中国企业在海外并购中面临的首要风险是法律化的政治风险。这种风险,从国家环境角度看主要指战争、内乱等引起投资国政治环境的动荡、权力阶层的更迭、恐怖主义的危险以及出于国家安全的考虑。此外,政治风险还包括投资国政策是否具有连续性等,而法律或政策的变动也同样会带来较大风险。


近年来,并购中出现了“安全门”、“反恐门”、“威胁门”等新型的政治阻碍,这在发达国家尤为明显,使得政治风险本身成为跨国并购一种无法确定的成本。因此,企业在跨国并购重组的情况下,对目标企业所在国法律环境和政治环境的考察,及时防范政治风险则显得非常重要。


        案例:中海油并购优尼科失败

2005年6月23日,中海油以高出对手15亿美元全现金方式向排名美国第九位的石油公司尤尼科(UnocalCorp.)发出了收购要约。然而,这桩单纯的公司并购,却因涉及敏感的石油资源和国家利益而变得复杂起来。在重重阻力之下,中海油宣布退出收购尤尼科竞争。

 

  • 2.外资并购风险

对外资并购的法律规制不断随着我国的外资政策在调整,不仅要关注商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会、外管局等六部门联合发布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》,还要关注其他相关规定,如外资准入政策、外资审批政策、外资间接并购的管制、外资并购房地产的特殊规制、外资并购安全审查制度、外汇及外债管理以及视同外资的特殊主体规制(外商投资的创投企业、以投资业务为主的中外合伙企业)等。



  • 3.房地产企业并购风险

房地产项目由于投资基数大、流转审批程序繁琐、涉及主体多等因素,通常都会以股权转让的形式进行,而且目标公司如果不是所交易项目的单纯性项目公司的话,还会先进行公司分立等相关的重组安排。


在房地产项目公司的并购中,最为重要的是税务风险、项目涉及第三方的合同风险、或有风险、项目权属和手续风险等。其中仅税务风险就非常复杂,在并购交易的本身程序中,不仅包括股权转让涉税风险、个人股东的个税风险,还包括视同土地转让纳税的风险;在并购完成后,涉及到土地增值税及企业所得税风险,因为股权交易的相关成本并不能进入目标公司自身的成本,这就意味着对于接手方来讲交易价款不仅不能进入土地开发成本,也不能进入项目公司经营成本,而只能是目标公司新股东方的投资成本。


  • 4.涉及国有资产的并购风险

涉及国有资产的并购交易,不仅要关注国家的国有资产管理法律规范和政策,更要关注目标公司所在地的区域性国资管理政策。不仅仅是改制并购要关注,股权并购也同样要关注。


  • 5.上市公司并购风险

上市公司由于其广泛的公众性,我国对于上市公司并购的立法和政策规定虽然并非单独立法,但已经自成体系,其中最为重要的是流程的特殊性和信息披露的特殊性,不仅上市公司实施的收购需要履行特别的程序、满足特别的要求,对于上市公司实施的收购更是如此。