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董事会一票否决权简析

我国现行有效的法律规定未对董事会一票否决权进行定义,理论上也无关于董事会一票否决权的统一定义。董事会一票否决权一般是指股东在公司章程中约定,某一个或者数个董事对董事会决议的事项享有一票否决权,其本质是强调董事会决议必须经过某一个或者数个董事的一致同意,方可有效通过。本文拟从董事会一票否决权的设置、适用边界及效力方面进行简要分析。

一、有限责任公司的董事会一票否决权

(一)相关法律规定

关于有限责任公司董事会的议事方式和表决程序,《公司法》第四十八条规定,“董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决,实行一人一票”。据此,《公司法》将有限责任公司董事会的议事方式和表决程序交由股东在章程中自主约定。

此外,根据《中外合资经营企业法》的规定,合营企业的形式为有限责任公司。关于合营企业董事会的议事规则,《中外合资经营企业法》规定,“董事会根据平等互利的原则,决定合营企业的重大问题”。《中外合资经营企业法实施条例》规定了法定一票否决权,其第三十三条第一款规定,“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:(一)合营企业章程的修改;(二)合营企业的中止、解散;(三)合营企业注册资本的增加、减少;(四)合营企业的合并、分立”。同时,第三十三条第二款规定,“其他事项,可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议”。因此,根据前述规定,合营企业董事会除了对法定事项具有一票否决权外,还可根据章程约定行使董事会一票否决权。

基于上述法律规定,有限责任公司(包括合营企业)可在章程中自主约定董事会的议事方式和表决程序,通过公司章程设置董事会一票否决权符合《公司法》等法律法规的规定。

(二)相关司法案例

同时,若干司法案例亦持有限责任公司可设置董事会一票否决权的观点:

 ➤  案例 1

在上海市第二中级人民法院审理的奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷案[1]中,上海老友计网络科技有限公司(以下简称“老友计公司”)2011年6月13日的《上海老友计网络科技有限公司章程》(以下简称“《章程》”)第十六条规定,董事会对所议事项作出的决定由二分之一以上的董事表决通过方为有效,并应作为会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名;但以下事项的表决还需取得股东奇虎三六零软件(北京)有限公司(以下简称“奇虎三六零公司”)委派的董事的书面同意方能通过:(根据协议添加至此处)。《投资协议书》约定奇虎三六零公司对老友计公司从事以下行为享有一票否决权:a)公司的经营方针和投资计划,包括但不限于变更、调整、中止或终止主营业务方向;b)选举和更换非由职工代表担任的董事长、监事,决定有关董事长、监事的报酬事项;c)公司股份结构或公司形式发生变更,包括但不限于:公司的融资计划、重组、上市计划、对外投资、期权计划、公司及其子公司的收购、合并、变更注册资本或股本,以及任何股份的出售、转让、质押或股东以任何方式处置其持有的公司股权的部分或全部。

该案中,法院认为,“赋予奇虎三六零公司对一些事项,包括股权转让的一票否决权,系奇虎三六零公司认购新增资本的重要条件,这种限制是各方出于各自利益需求协商的结果,符合当时股东的真实意思表示,未违反《公司法》的强制性规定,应认定符合公司股东意思自治的精神,其效力应得到认可”。

 ➤  案例 2

在南京市中级人民法院审理的党凯与南京赛世仙林房地产开发有限公司、计东、史俊新公司决议效力确认纠纷案[2]中,法院认为,南京赛世仙林房地产开发有限公司的章程规定,董事会决议的表决,实行一人一票表决权,持有股权的董事对公司所有事项有一票否决权;董事会议定事项须经过全体持有股权董事,即经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出。案涉董事会决议未经持股董事党凯的同意,违反了“董事会议定事项须经过全体持有表决权的董事一致同意方可做出”的章程约定,该次会议的表决结果未达到公司章程规定的通过比例,该决议依法不成立。

 ➤  案例 3

在北京市高级人民法院审理的北京金冠汽车服务有限公司与东联科技有限公司董事会决议撤销纠纷案[3]中,中国车辆进出口公司(以下简称“中国车辆公司”)、北京市兴盛实业公司(以下简称“兴盛公司”)和东联科技有限公司(以下简称“东联公司”)依据《中外合资经营企业法》签订合同投资设立北京金冠汽车服务有限公司(以下简称“金冠公司”)。中国车辆公司、兴盛公司和东联公司签订的金冠公司章程第十五条规定,合营公司设董事会,董事会是合营公司的最高权力机构;第十七条规定,董事会由5名董事组成,其中甲方委派2名、乙方委派1名、丙方委派2名;第二十五条规定,出席董事会会议的法定人数为全体董事的三分之二,且应包含各方至少1名董事,不够三分之二人数或缺少一方时,其通过的决议无效。

法院认为,因《中华人民共和国公司法》第二百一十八条规定,外商投资的有限责任公司适用本法,有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定,而《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》并未对合资经营企业的董事会决议瑕疵规定救济程序,且金冠公司系有限责任公司,故该案适用《中华人民共和国公司法》的规定。同时,根据公司章程第十五条、第十七条、第二十五条之规定,金冠公司董事会决议的表决通过方式采用的并非通常意义上的资本多数决方式,而是董事人数的三分之二多数且应包含各方至少1名董事。此举意味着对于金冠公司重大事项的表决方式,金冠公司的三方股东派驻的董事必须做到每方股东派驻的董事至少有1名董事参加并同意才具备通过的可能,此为金冠公司的股东在金冠公司设立时的自愿约定并已通过中华人民共和国商务部的批准而生效。因此,此为衡量该案争议的董事会决议通过方式是否合法的唯一依据,上诉人关于决议事项的紧急性或决议结果合理性的上诉理由,均不能作为衡量董事会决议通过方式合法性的依据。由于该案争议的董事会决议缺乏股东一方东联公司董事的参与及事后同意,根据公司章程第二十五条的规定,该董事会决议在法律上属于可撤销的范畴。无庸置疑,金冠公司章程的此种规定,导致只要有一方股东不同意公司的经营决策时,公司的决议决策机制易陷于僵局,但是此为金冠公司各方股东的自愿约定,法院无权干预。

二、股份有限公司不得通过章程约定董事会一票否决权

关于股份有限公司董事会表决机制,《公司法》第一百一十一条规定,“董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决,实行一人一票”。与有限责任公司相比较,《公司法》此处对于股份有限公司的规定中并未出现“除本法有规定的外,由公司章程规定”的表述。因此,在董事会表决机制方面《公司法》对于两者有着不同的理论基础和规范限制。股份有限责任公司是开放式公司,需要更注重保护公众利益,对于组织机构的表决权机制的运作,必须符合法律规定,不允许股东自由约定。

同时,根据目前的公开资料及媒体报道,证券监管机构曾对五类对赌协议提出废止要求,包括上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等。

因此,在股份有限公司的董事会中设置董事会一票否决权缺乏相应的理论基础和法律依据。

三、董事会一票否决权的适用边界

董事会一票否决权适用范围的边界应以《公司法》第四十六条规定的职权范围为界,不可无限扩大。

在上海市第一中级人民法院审理的袁A与B公司公司决议效力确认纠纷案[4]中,法院认为,资产收益是公司股东享有的根本权利之一,应由公司全体股东决定公司未分配利润的分配方案,即使存在不按照出资比例分取红利的情况,也应建立在公司全体股东对分配方案认可的基础上。股东会决议中概括性授权董事会决定上岗股东奖的分配方案问题,并约定“以前及今后由董事会决定的上岗股东奖金分配方案,股东会均表示认可”,该决议内容未考虑到今后公司是否有利润、利润多少、上岗股东具体奖金利润分配方案如何,即股东在无法预见自己利益损失的情况下且未经全体股东充分讨论,也未告知议事事项供股东分析该决议对自己的股东利益是否有损,故该决议内容限制了股东对未知奖金利润分配方案行使否决的行为,一旦实施完全有可能终止或者限制股东的资产收益权,因此股东会决议的该条内容违反了法律的规定应确认为无效。

根据上述判决内容,及经对比《公司法》第三十七条对股东会职权的规定、第四十六条对董事会职权的规定,将股东会的法定职权授权董事会行使有被认定无效的风险。

四、董事会一票否决权需经公示方产生对外效力

未经公示的关于董事会一票否决权的约定,不得对抗善意第三人。在前述奇虎三六零软件(北京)有限公司与上海老友计网络科技有限公司、蒋学文等请求变更公司登记纠纷案中,因老友计公司章程中关于一票否决权的内容并不明晰,在工商行政管理部门登记备案的信息中对此也未有反映,法院认为,从维护商事交易安全考虑,应遵循商事外观主义原则,对善意第三人的信赖利益应予保护,老友计公司股东之间的内部约定不能对抗善意第三人。

因此,为保证董事会一票否决权具对外效力,应尽量将其内容落实到公司章程上,并通过章程的公示效力来保护相关方的利益。

五、董事会一票否决权的设置方式

董事会一票否决权可从以下方面进行约定:

(一)关于董事会的构成

公司董事会成员不超过X名,其中A方有权提名一名候选人担任公司的董事,各方同意在选举董事的股东会会议上投票赞成A方提名的候选人当选公司董事。

(二)关于董事会一票否决权的事项

以下事项须获得A方所提名董事的赞成,方可形成有效的董事会决议:

(1)公司进行合并、分立、增资、减资、发行可转换债券、回购股本;

(2)公司清算、解散、变更公司形式或修改公司章程;

(3)公司拟以控股、参股、合伙等形式对外投资或受让其他企业股权,或对外转让公司的子公司的股权,且所涉金额较大;

(4)公司拟收购其他企业的资产业务(含负债)或转让本公司的资产业务(含负债),且所涉金额较大;

(5)公司对外提供担保;

(6)公司对外捐赠、豁免债务、放弃权利,所涉金额在一个会计年度内拟超过X万元;

(7)公司为他人代垫款项、对外发放贷款,所涉金额在一个会计年度内拟超过X万元;

(8)公司以发行债券、银行贷款等方式进行债权融资,融资金额在一个会计年度内拟超过公司最近一期末经审计净资产额的X%;

(9)公司与关联方发生关联交易;

(10)聘任或解聘公司总经理、副总经理、董事会秘书或财务总监等高级管理人员等。

(三)关于董事会一票否决权事项的救济

未经A方所推荐的董事赞成,公司实施协议第X条所述一票否决权事项的,其他各方应向A方按其投资总额的X%支付违约金,且A方有权视情况采取如下措施:

(1)要求公司限期改正、重新履行决策程序或终止实施相关交易或事项。公司未在指定期限内改正或未重新履行决策程序或未终止实施相关交易或事项的,其他各方还应以迟延天数按A方投资总额每日千分之五的比例向A方支付违约金;当迟延天数超过30日,A方有权要求其他各方收购A方所持公司股权。

(2)要求其他各方收购A方所持公司股权。

[1] 上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民四(商)终字第330号民事判决书。

[2] 江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01民终8178号民事判决书。

[3] 北京市高级人民法院(2009)高民终字第1147号民事判决书。

[4] 上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民四(商)终字第822号民事判决书。