编者按：随着中美贸易战的逐步升级，特别是中兴通讯被美国严厉制裁陷入困境，在境外投资的中国企业都有可能面临巨大法律风险，而如何化解这些法律风险，最终能在这场旷日持久的“商战”中取得胜利，是摆在中国企业面前迫切需要解决的难题。法律出版社于2018年3月出版了大成高级合伙人、深圳办公室董事张翔律师的专著《上市公司法律风险防控实务》，张翔律师在该书中，结合自己曾参与多次中国企业在境外投资“商战”中取胜的实践经验，经过精心调查研究，总结出了中国企业在境外投资中具有共性的法律风险，并提出了相应解决措施，而书中所提的这些解决措施对于中国企业打赢“中美贸易战”可能会有极大的帮助。现节选《上市公司法律风险防控实务》一书中关于境外投资法律风险及其解决措施的内容，供中国企业在应对“中美贸易战”中参考使用。

 一、“中美贸易战”是中国企业进行境外投资强烈需求的必然结果

在这个全球经济一体化的时代，羽翼丰满的中国企业，都期望着在全球经济贸易中展翅高飞。特别是“一带一路”战略的提出，更加促使中国企业增强了境外投资的信心。尽管如此，笔者对中国企业投资“一带一路”还是有些担忧，这些担忧涉及政治风险、法律风险、投资风险和安全风险。中国企业当务之急是要加强对“一带一路”沿线国家法律制度的了解与研究，包括投资政策、劳工保护、环境保护，甚至是社会保障、涉外制度等方面，尽量避免发生不必要的法律纠纷。

境外投资，是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权、股权、债权等资产和权益，或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。进行境外投资的主体包括两大类。一类是中国境内的各类法人。另一类是由国内投资主体控股的境外企业或机构。凡在中国大陆地区之外的任何地区进行的投资，均为境外投资。境外投资的目的，既可以是为了在境外进行生产、销售、经营或研发，也可以是为了在境外进行融资。境外投资的行业领域，可涉及中国国内法律允许投资的国民经济的各领域。

除传统的新建投资外，大多数中国企业在境外投资选择合资、参股的方式。这样做不仅可以充分发挥各投资方在资金、技术、原材料、销售等方面的优势，形成优势互补，并且不易受到东道国民族意识的抵制，容易取得优惠待遇，减少投资风险。同时，在经营上较少受到各种限制，有助于打入新的市场。如果把中国的境外投资过分简单化、单一化、或者过度强调某一种所有制形式或者投资形式，都不利于中国“走出去”发展战略的实施，不利于境外投资的健康、持续发展。

当今世界是开放的世界，中国企业要想谋求更大的发展，必须以更加积极的姿态走向世界。无论在何国投资，有限责任公司的法律形式无疑是最佳的方式。“离岸公司天堂”已着手对其登记管理方法进行改革。但是，选择英属维尔京、开曼、香港、巴哈马、塞舌尔，特拉华州等仍然呈上升趋势。企业并购对于中国企业来讲，还有取得现成的销售渠道、躲避欧美贸易壁垒（反倾销措施、配额限制）、利用欧美的高水平劳动力等目的。并购的股权转让是转让企业的全部股权或绝大部分股权，使收购者事实上成为企业的新所有者。

现阶段，境内企业通常采用绿地投资、对投资主体的股权或目标资产并购的方式进行境外投资。绿地投资者可以对海外企业实施有效的内部控制，从而保证产品质量与品牌价值。投资者可以掌握项目策划各个方面的主动性，例如在利润分配上、营销策略上，母公司可以根据自己的需要进行内部调整，这些都使新建企业在很大程度上掌握着主动权。但是较长的筹备周期以及自担风险的方式令许多实力并不雄厚的中国公司望而却步。

相比绿地投资而言，通过收购或参股的方式可以取得现成的销售渠道、躲避欧美反倾销措施、配额限制、利用高水平劳动力。投资目标国如为发达国家，常规采用购买跨国公司股份的形式介入海外经营，或考虑债权、服务合同的方式。欧美国家公司法律通常对外国投资者的持股不做限制。通过公开购买股份成为公司股东，进入董事会参与跨国经营从而分享利润，更大程度地保障了中国投资者的投资安全。但是，股权形式对于法治欠缺的发展中国家却不一定适用，因为在这些国家的投资者可能会面临财产被当地政府合法侵蚀的风险。

一些中国企业把投资重点放在开发国外资源上，采取在靠近高端战略矿产资源储备的地区布置自己的生产制造基地，收购或入股资源生产企业等方式，获得了国外资源的开采权和产品分配权，为国内发展开辟重要资源的供应。针对中国企业整体技术水平薄弱的情况，一些企业把投资的重点放在发展利用国外的技术和人才的投资上，采取收购整合外国的高科技企业、收购外国高科技品牌或在国外设立研发机构等方式为企业提供先进和适用技术。通过收购境外公司生产和销售自己的品牌，并逐步扩大本企业品牌在国际市场的份额，或利用境外的品牌开拓市场。

二、“中美贸易战”折射出中国企业在境外投资具有极大的法律风险

中国企业境外投资总体来讲不成功，大部分企业是亏损的。中国企业在进行境外投资时，面对的是与国内不同的环境，遇到的风险更大。一方面要面临经营、财务、汇率等市场风险，另一方面还可能会遭遇文化差异、政策法律、劳工环境、政局动荡、自然灾害等非市场风险。如果中国企业在决策一个境外项目前不做好项目的可行性研究，就很有可能遭遇损失。中国企业应当对将要投资的国家和地区对外商的投资政策和各种相关的法律、法规、风俗习惯、市场状况、消费特点、产业竞争力等进行深入的调查。特别是对法律法规更需要了解清楚，避免触犯他国法律法规而导致受罚。

一般国家对大规模的并购都有警惕的心理，主要是利用反垄断方面的立法对并购加以限制；而对外资投资建厂则采取欢迎的态度，甚至有优惠的政策。例如美国对境外投资建立中小企业就有鼓励政策。美国对少数族裔商业也有扶植，美国少数族裔有西裔、非裔、亚裔等，因此华商小企业就有双重优惠，若为妇女企业则能有三重优惠。中国企业如果有计划在外国投资建厂，应该对目标国的优惠政策多了解。

中国企业境外独资建厂或收购百分百股份，遇到的困难无疑会很大，最好不要采取这种方式；而合资和收购部分股份（包括控股）则比较容易一些。如果采用合资方式建厂，必须做好可行性论证并精心选择好合作伙伴。如果不做好可行性论证，就很容易掉入合资陷阱。收购部分股份或选取好的合作伙伴共同并购可以帮助中国的收购企业弥补整合能力方面的差距。部分收购时要搞好与被收购方的合作，可以订立一些额外条款保证联合资产如销售渠道的使用以及专利、品牌等知识产权资产的合理分配。

中国企业应聘请熟悉国际金融、法律、会计等专业服务机构有能力的专业人士，作为自己的被委托机构和相关业务的代理人。任何一个国家或地区都有自己独特的金融、法律、财会体系，由于中国企业境外投资还处于成长阶段，企业人员的局限性和各国经济、社会各方面的差异，中国企业一般还不可能拥有熟悉投资目标国家或地区各种有关知识和经验的人才，中国企业在委托之前要对被委托机构和代理人的资质、能力和信誉情况进行深入的调查，才能避免出现用人（机构）不当或上当受骗的后果。同时企业也要注意自己人才的培养，因为依靠他人总不如自己人方便可靠，而且还能够节约成本。

无论是已在境外投资或准备到境外投资的企业都应该认真研究先行者的经验和教训，从投资成功的案例中学习经验，从投资失败的案例中获取教训。企业到境外投资，其经营要受到各种因素的影响和限制，除了要在投资前进行深入的调查研究之外，还要预先对可能遇到的各种风险制定相应的防范措施。防范风险的方法很多，其中最主要的办法是办理投资保险与担保。对于可能出现的经营环境风险，在投资前可与投资所在国（地区）政府签订有关投资的特许规定加以防范。

中国政府对境外投资的管理应当与国际社会普遍接受的国际规则接轨，中国政府需按照加入WTO等国际组织所作出的承诺，对国内现行的法律法规和政策进行梳理，凡违背WTO等规则或与我国的承诺相悖的，应当进行必要的删除、修改和完善；企业境外投资过程中遇到的国际贸易摩擦和国际经济争端，政府应当积极协助企业寻求在WTO等国际组织框架内，并按照国际惯例、国际规则来处理和解决；若国内企业在境外投资和经营中产生的摩擦和争端源于所在国家和地区特殊的风俗或传统习惯等因素，则应积极寻求通过政府之间的外交手段来妥善处理和解决。

绿地投资即创建投资，是指境外投资主体在东道国境内依照东道国法律，设置的部分或全部资产所有权归境外投资者所有的企业。采用绿地投资的投资者面临着较高的运营风险。企业经营阶段的法律风险主要来自于环保风险、知识产权、劳务、合同管理、公司治理以及贸易纠纷等。不同的政治、法律、文化环境所产生的繁杂问题不仅使得部分中国公司缴纳了高额“罚单”，而且大大削弱了中国投资者的投资信心。

资产并购的法律风险以财务风险、汇率风险和融资风险为主。中外财务系统不匹配、税收漏洞、有形与无形资产的定价等都会造成并购项目实现不了预定的盈利目标。另外，投资者多数需要通过贷款筹集资金，融资及偿还币种的选择就存在极大的风险，如果选择不当，在还款期内汇率大幅变化，可能给企业带来极大损失。若对国外的经济体制不了解，还有可能被认为触犯了反垄断法和危及其经济安全等等。数据显示，中国企业60%-70%的合并案例是失败的。企业境外投资的财产要被当地政府控制，当地政府有权直接或间接通过立法侵蚀外国公司产权，如提高收入税、限制财产的使用权、甚至没收财产等。发展中国家资源丰富、市场潜力巨大，但是往往伴随着法制欠缺、政局不稳定等不利因素。政权的频繁更迭以及法令的朝令夕改，外国投资者损失惨重且投诉无门。

三、中国企业在境外投资中产生的这些法律风险该如何解决呢

中国企业要充分了解相关法律，包括投资目标国的法律政策、中国对外投资的法律法规以及相关的国际条约。首先，要对投资目标国的法律制度进行整体调研，详尽了解外资准入制度、公司法律框架、税务体制、劳动法律制度、环保要求、外汇管制要求等，其中劳资与环保问题往往会被中国企业忽视。其次，国内企业应依法履行国内对外投资必要手续。通过政府的合法有效监管，保证投资的顺利推进。最后，对于目标国及国内法律的调研做到实时更新。

通过被投资主体或目标资产的法律尽职调查，对投资项目进行充分评估。企业本身受信息渠道闭塞或判断能力等原因的影响，很难正确评估项目的发展前景，决策的盲目性导致我国大部分海外项目营利状况不佳。因此，国内企业在签署正式投资文件前必须确认被投资主体的法律资质、存续情况、经营状况，以及目标资产是否存在产权负担或其他重大瑕疵。根据尽职调查的具体情况，选择适合的合作伙伴和投资形式。海外投资要有明确的战略规划。应正确制定海外并购的战略规划，合理选择并购投资的行业，研究被并购对象的发展前景和潜力，加强企业并购前的可行性研究，准备不充分的并购将给企业带来灭顶之灾。

对于状况频出的海外上市公司，要化解集团诉讼的风险，首先要完善公司治理制度，增加公司治理的透明度，如实公开企业的财务状况、经营结果和现金流量，保障信息披露的真实性和完整性。其次必须配置强大的法律顾问和财务顾问力量，才能保证企业顺利上市并维持稳定。企业应该充分学习和了解海外市场的法律法规和监管要求，严格遵守上市公司所在地法律法规的要求。同时聘请了解当地法律及文化的专业律师作为法律顾问，防范来自各方面的法律风险，降低集团诉讼发生的可能性。还要建立完备的内部控制体系，从引起企业内部产生不良信息的原因着手，在根本上解决上市公司募资的不利因素。

避免与高风险国家交易。在选择交易对象时，企业应要适时追踪贸易相关国家或地区的风险水平，尽量避免与高风险国家交易对象发生业务往来。全球经济一体化促使商业以一种更宽广的姿态通往世界各地的市场。各种各样的货物被销售到更多国家和地区。然而，随着全球贸易额的增加和贸易复杂性的加强，双方当事人因为各自所处的地区法律不同，对贸易合同的签订和履行的理解不一致，由此产生的高代价争端也可能随之增加。

在签订国际货物买卖合同时，企业应要注意选用恰当的贸易术语。进口货物宜选用FCA或FOB，对欺诈行为，防范于未然：进口商掌握与承运人订立合同的主动权，从根本上杜绝卖方与承运人相互勾结而形成的欺诈行为；货物的安全性更高：由于运输合同由买方签订，买方考虑的事项必然更为周全，买方总是在对承运人的信用等级、运输能力、船员素质及船舶状况做到心中有数以后才签订运输合同，货物在买方所青睐的船方手中相对较为安全。一旦货物在运输途中发生任何损坏或灭失，进口商可以依据自己投保的保险合同向保险公司提起索赔，有效避免了钱货两空的局面。

企业出口货物则宜选用CIF或CIP，便于船货衔接，卖方可以根据自己的备货进度安排装运。当预期的船公司无法安排舱位出运时，可以立即找到另外的船公司运输，减少船货衔接的风险，并且还可节省码头的仓储费用。掌握货物的实际控制权，卖方一般都会找自己熟悉的资信好的著名船公司装运货物，可以有效地规避运输中的道德风险，减小无单放货的可能性；即使出现单证不符，买方不付款赎单的情况，也不会落到钱货两空的境地。提高贸易的灵活性，当货价上涨时，为了避免在价格高峰期从供货商处购货，可以尽量延缓装货交单的时间；相反当货价下跌时，卖方则可以用较低的价格从供货商处购货，加速租船付运。

重视选择法律适用和仲裁所在地。在选择法律适用时，为防止法律风险的不可预知性，企业应尽量选择适用我国法律或我国参加的国际条约。中国企业对中国的法律和中国参加的国际条约的熟悉程序相对高一些，并且也能在纠纷出现时更好地使用上述法律来保护自身的利益。国际货物买卖合同中的双方当事人会在合同中约定适用贸易术语，很多时候还会约定当发生争议时解决争议的方式为仲裁，贸易术语的适用将对仲裁结果起到重要作用。

境外投资同国内投资一样，会面临各式各样的法律风险，而且境外法律环境更加复杂多变，会遇到的风险也更加难于预测。如果中国企业防范风险的措施不足，不但境外业务难以发展，还会牵连国内业务的开展。已经在境外投资的企业和准备去境外投资的企业都能进行审慎调查，在对投资风险有足够了解的情况下开展境外投资项目，企业务必尽量做好充分准备，才能立足于不败之地。无疑，中国已经迎来资本输出的新时代。对外“新投资时代”是我国经济深度融入世界经济体系的体现，蓬勃发展的对外投资将为中国再造数个全新的海外空间。未来中国将会迎来对外开放的新高峰，也将是中国企业境外投资的新纪元。