作者：年夫兵、范平

一、     谦抑性之由来

所谓谦抑性，即谦逊、退让、克制之品格，其作为一种思想基础，最先被刑法学所吸收，后逐渐推广至其他部门法学。刑法之谦抑精神表现为对刑罚之慎用、少用，即力求以最小之法律成本获取预防及控制犯罪之最大效益。

本文所谈《公司法》之谦抑语境，系指强制性规范对于公司自治原则之尊重，旨在强调公权力的不干预。诚然公司作为现代社会重要民事主体之一，其权利能力皆为法律所赋予，独立人格、有限责任、资本充实等多项制度共同奠定公司参与经济活动之规范基础。但是，《公司法》毕竟属私法，公权力之介入应保持克制，为意思自治预留足够空间。

二、     问题之提出

现行《公司法》第一百四十一条第一款第一句（下称“条文”或“法条”）规定：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”（《公司法》于2005年修改前的原规定为：“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让”）。条文承载之规则是对股份有限公司发起人股份转让之限制。就法律规则之条件假设、行为模式与法律后果三要素而言，条文仅包括行为模式之描述，所描述之内容为：发起人于股份有限公司成立一年内（下称“限售期”）不得转让其所持有之公司股份（下称“限售股份”）。

条文中，“发起人”与“限售期”之语义相对明确，无解释之必要。争议之焦点在于如何理解“不得转让”及限售股份之范围。所谓转让，系指转让合意之达成即合同之订立（负担行为），还是履行合同内容所为之股份交割（处分行为）？若发起人限售期内转让限售股份，则会引起何种法律后果？限售股份之范围除包括发起人于股份有限公司设立时认购的股份（下称“设立时原始股份”）外，是否还包括发起人于限售期内认购的股份有限公司新发行之股份或者受让他人所持公司之股份？

基于以上疑问，本文通过考察相关案例，结合法律解释学之方法，力求明确法条于谦抑语境下之真正意义。

三、     法律实效之考察

(一)     司法裁判之视角

我们检索涉及发起人限售期内转让限售股份之司法案例，对法院观点提炼如下：

经对比分析，我们发现法院对于条文理解之分歧多集中于其对限售期内股份转让效力之影响，观点虽然不完全相同，但相对普遍之共识包括：第一，限售期内签订股份转让协议但约定限售期满后交割的，协议有效；第二，限售期内完成限售股份实际交割，则交割行为无效；第三，条文不影响法院于限售期内通过强制执行处分发起人所持限售股份。

(二)     境内上市审核之视角

除基于法院对发起人限售期内转让限售股份之行为的裁判规则判断相应民事法律后果外，为探析发起人限售期内转让限售股份之事实对标的公司境内上市审核之影响，我们检索相关情形之案例如下：

综上，发起人于限售期内转让限售股份，若无现实或潜在之纠纷，一般而言，不构成重大违法行为，对上市审核无实质性不利影响。

(三)     股东登记管理之视角

依据《公司法》、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《公司登记管理条例》及《公司注册资本登记管理规定》之相关规定，上市公司与非上市公众公司（下称“公众股份公司”）股份转让应当在中国证券登记结算有限责任公司集中登记；有限责任公司的股东情况和股份有限公司的发起人情况暨有限责任公司的股东变更及股份有限公司的发起人的名称或者姓名的变更应由工商登记管理部门负责登记。对于其他类型的股份有限公司（下称“非公众股份公司”）因股份转让引起的股东变更是否应在相关部门办理相应变更登记之问题，法律未作规定。实务中，各地工商登记主管部门一般不会为非公众股份公司设立后因股份转让引起的股东变更办理登记，也不会为非公众股份公司增资扩股引入的新股东办理登记。

对于非公众股份公司之股份转让引起的股东变更及因增资扩股引入新股东之情形，一般由非公众股份公司在股东名册上予以登记，同时修改非公众股份公司的章程并将修改后的章程报工商登记主管部门备案，以完成相应的变更手续。

鉴于工商登记部门一般不会实质性审查章程修改之内容，如果非公众股份公司为其发起人股东在限售期内转让限售股份办理章程修改之备案，工商登记部门通常会予以办理，但是工商登记主管部门接受该等章程修改备案不应视为其对章程修改涉及的发起人限售期内转让限售股份合法性之认可。进而言之，因《公司法》等相关法律未明确规定发起人限售期内转让限售股份会遭受任何行政处罚、行政强制等不利后果，所以工商登记主管部门等行政机关对该行为无权处罚，亦无从监管。

四、     条文之解释

(一)     “不得转让”之理解

为便于更准确地分析，可以将股份转让行为区分为负担行为与处分行为。前者即双方达成转让合意之债权行为，后者为完成股份交割（登记、背书或交付）之准物权行为。基于上述司法裁判案例1、2、6、7之裁判理由，法院普遍认为：限售期内达成转让合意限售期后交割限售股份或未约定实际交割时间的，则合同有效。因此，法条所禁止的不是限售期内签订股份转让合同，而是不得在限售期内完成股份之交割。对于“不得转让”之理解，应将其限定在不得实际交割股份之范畴内，不包括对债权行为之禁止，除非合同中明确约定限售期内完成股份交割。否则，在谦抑语境下，条文对股份转让合同之签订宜采取不干预之态度。

(二)     条文之于股权转让效力之影响

借鉴物权变动债权形式主义之学说，基于法律行为之股份变动法律效果之发生须以股份转让合同与股份交割为共同要件，缺一不可。因此，发起人于限售期内办理股份交割的，违反条文“不得转让”之规定，不发生股份变动之效果，但依据区分原则及物权行为独立性理论，处分行为无效不影响负担行为之效力。

对于限售期内签订股份转让合同约定限售期后交割或未约定实际交割时间的负担行为，不违反强制性规定，合同有效，比如上述司法裁判案例1、2、6、7所体现之观点。

对于限售期内签订协议并约定限售期内完成交割的，则违反强制性规定，合同之效力根据条文属性之不同而有所区分。

依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条之规定，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。

因此，若认定条文为管理性规定，则合同不一定无效，比如上述司法裁判案例5，法院认定条文为管理性规定，不影响合同效力。

即使认定条文为效力性规定，则合同仅为部分无效，即关于限售期内实际交割之约定无效，其他部分仍然有效，而非合同全部无效。其原因在于条文中“不得转让”之理解应限定为股份之交割，而非股份转让合同。故限售期经过，合同效力之瑕疵消失，一方得请求另一方继续履行合同。上述司法裁判案例3中，法院认定限售期内约定股权利益归属于受让方，视为股份实际已转让，等同于股份交割已完成，法院以该约定违反效力性规定为由否定合同全部效力之观点，与谦抑精神不符，实务中亦不多见。

(三)     限售股份范围之界定

关于限售股份是否仅指设立时原始股份，还是同时也包括设立后的新发行股份或者发起人受让他人所持公司股份，从文理解释之角度，基于语言文字通常之内涵，法条用语“发起人持有的本公司股份”自然包括了发起人于限售期内持有的所有股份。若将其理解为仅包括公司设立时之原始股份，则为通常语义之限缩，非于客观目的之需要及正常逻辑之推演，不构成缩小解释之理由。

基于股份有限公司资合性之特点，其股份以自由转让为原则，限制转让为例外。非于特殊目的，不构成股份流通之阻碍。《公司法》之目的在于保护公司、债权人及其他股东之利益，就该条文而言，其直接目的在于限制发起人于公司成立后不久利用发起人股东与其他非发起人股东的信息不对称优势转移投资风险，损害非发起人股东的利益。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第一条规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。换言之，现行法律把发起人责任确定为三项，即签署公司章程、认购出资或股份以及履行公司设立职责。这三项责任之履行其实均在公司设立完成前，但是条文对发起人限售期之规定却为公司设立完成后。我们认为，其立法之用意在于规定发起人责任的瑕疵担保期间，此期间即为限售股份之限售期，而限售股份宜理解为履行担保责任之担保物，故不能转让，必须冻结。但是，担保物之范围应该以发起人最初认购之股份（即公司设立时原始股份）为限，不宜扩大为发起人认购公司新发行之股份或受让他人持有之公司股份。若扩大适用，则担保物之范围浮动、不确定，于发起人负担过重，而且侧面打击了发起人限售期内认购新股或受让他人股份的积极性，难言合理。

此外，股份有限公司设立后，无论是发起人股东，还是非发起人股东，均可认购公司新发行之股份或受让他人持有之公司股份。如果将条文“限售股份”之范围适用于发起人股东通过以上两种方式取得之股份，而法律对非发起人股东通过相同方式取得之股份不加限制，则属就相同性质的股份对发起人股东和非发起人股东的区别对待，对发起人股东并不公平。即使对上市公司而言，法律仅规定上市前的股东（下称“原始股东”）不得在上市后一年内或者三年内转让其所持有的上市前发行的股份。对原始股东在二级市场购买的股票，除该购买行为构成上市公司收购或者原始股东持股5%以上外，并无普遍意义上的限售要求；对原始股东认购上市公司公开发行或者非公开发行的股票，则须遵守上市公司发行证券相关规定之限售要求，但该要求与原始股东所持上市前发行股份之限售要求无关，且适用于所有认购人，而非仅适用于原始股东认购之情形。因此，即使参照上市公司对原始股东所持股份的限售要求，也不应将非公众股份公司发起人所持限售股份的范围扩大至设立后新发行股份或者受让取得的股份，而应仅包括设立时原始股份。

综上，在适用该条款时，对“发起人持有的本公司股份”之概念作缩小解释，使其外延限定为发起人于公司设立时认购的股份，而不包括发起人于公司设立后认购的公司新发行股份及受让他人所持公司股份，这符合客观目的之需要与谦抑主义之理念，应属合理。

五、     总结

追溯法条之历史流变，《公司法》在2005年修改前对发起人股份转让限制期限为三年，2005年修改为一年。法律对发起人股份转让之限制趋于弱化为当前立法之趋势，此种趋势对于法律解释亦有指导意义。

基于比较法之视角，条文借鉴台湾《公司法》第163条之规定：“发起人之股份非于公司设立登记一年后，不得转让。”后者继承于1929年民国时期《公司法》第116条第2款之规定，“发起人之股份，在公司开始营业后一年内不得转让。”据学者考证，乃受当时法国法之影响，然现行法国公司法已无相关规定，即使台湾学者亦无法充分论证其合理性。目前，世界上只有我国大陆和台湾地区公司法明文限制发起人转让股份。考察其法律实效，不但牺牲资本自由流通之价值，而且无法保证发起人责任之履行，其存在之必要值得商榷。

然而法律修改之前，出于对现行法律之尊重，我们只能通过种种技术与方法以求合理、必要之解释，使其适应现实之需要。正如本文所谈，在适用条文时应将“不得转让”限定为不得为股份交割之处分；将发起人于公司设立一年内认购的公司新发行之股份及受让他人所持公司股份一并排除于限售范围外；对于条文之于股权转让合同效力之影响，应尽量承认合同之效力，尊重当事人意思自治，即使否定合同之效力，也应限定合同无效之范围，而非全部无效。唯此，方体现谦抑之精神。

参考文献：

【1】梁慧星，论法律解释方法，比较法学研究，1993年第1期。

【2】刘东河，如何认定本案股权转让协议的效力，人民法院报，2003-07-24。

【3】金玮、沈伟 ，股权禁止转让期内达成的转让协议并不当然无效，人民法院报，2007-01-17。

【4】蒋学跃，股份公司发起人法律规制研究—兼论《公司法》第142条，证券市场导报，2010年第8期，30-36页。

【5】张勇健，发起人股份转让限制若干问题研究—《公司法》第147条第1款之理解和适用，法律适用，2005年3期，24-26页。

【6】黄裕凯，辅仁大学法律学院常用法学英文字汇表（附件六）：公司法中英文对照表，2010年11月15日。