2022年1月29日，最高人民法院审判委员会第1862次会议通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（法释〔2022〕9号），2022年3月17日，该司法解释正式公布，并且已于2022年3月20日正式施行。

相比于最高人民法院2007年出台的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》，新出台的《关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》面向2019年进行修改的《中华人民共和国反不正当竞争法》，回应了日新月异的社会关切，贴合信息网络时代脉搏，对仿冒混淆、商业诋毁、网络不正当竞争等社会关注的不正当竞争行为，作了进一步明确和细化。正因如此，我们希望对新出台司法解释进行分析、解读，抛砖引玉，以更好地为我们的客户服务，同时也愿为广大读者在理解、应用这一司法解释时提供一定帮助。

我们将从对不正当竞争行为认定、响应社会热点的角度出发，讨论这一司法解释出台后对不正当竞争纠纷案件审理的影响以及我们该如何为企业客户提供更好的合规服务。

纵观最高人民法院新出台《关于适用<反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称“《司法解释》”），最高人民法院对于不正当竞争行为的认定融入了许多新时代的特征，对《反不正当竞争法》第二章未有明确规定的不正当竞争行为做了有力的补充。

综合分析《司法解释》，我们认为最高人民法院进行补充的方法有如下几种：首先，是通过对《反不正当竞争法》第二条的原则性条款的深入解释，拓宽不正当竞争行为的定义，从而扩大《反不正当竞争法》的保护范围。其次，则是对于《反不正当竞争法》第二章中所列举的具体不正当竞争行为定义进行补充，从而将法律所应惩罚的不正当竞争行为包括新型不正当竞争行为，扩大《反不正当竞争法》的保护范围。

在使用第一种补充方法时，最高人民法院在《司法解释》第一条即开宗明义，将信息网络时代出现的难以受商标法、专利法、著作权法等法律规制的新型不正当竞争行为囊括其中，以拓宽《反不正当竞争法》第二条所适用的不正当竞争行为这一概念的范围。

《反不正当竞争法》第二条是一条原则性条款，主要涵盖以下三个内容：其第一款规定了经营者应当遵守诚实信用原则，第二款规定了认定不正当竞争行为的原则性要件，第三款则对经营者概念作出定义。

《司法解释》第一条的规定，很明显是针对《反不正当竞争法》第二条第二款。《司法解释》第一条第一句话以及第二句话，“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益”是《反不正当竞争法》第二条原本就具有的内容，此处应当将其理解为判断反不正当竞争行为的基础要件，对这一条款进行理解的重点则应落在下一句话，即“且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”

在《反不正当竞争法》第二章第十二条已经对利用网络从事生产经营活动的经营者的不正当竞争行为进行规范的背景下，这一条的规定能帮助各级法院更有效的判断新型不正当竞争行为，从而拓宽了不正当竞争行为定义。

例如，重庆市第五中级人民法院于2020年4月26日作出的（2019）渝05民初3618号判决¹中，将转托他人对某企业产品服务内容信息点击量、浏览量、阅读量进行虚假提高、予以宣传并获取订单与转托刷量之间的差价这一行为，认定为不正当竞争行为。考虑到《反不正当竞争法》第二章第十二条列举的网络经营者的不正当竞争行为，指向的行为往往具有强烈负面影响，例如强制进行目标跳转、诱导用户卸载、关闭其他经营者提供服务或恶意对其他经营者提供的产品或服务进行不兼容，并不包含这一案例中为其他企业增加“竞争优势”、软性影响用户的行为，重庆市第五中级人民法院最终使用了《反不正当竞争法》第二条的原则性条款对这一行为进行了认定。这一案例作为最高院发布十大反垄断和反不正当竞争典型案例之七，可以看作是这一条款产生的先验。

若这一案例发生在新出台关于《反不正当竞争法》司法解释适用之后，无疑将为法院认定不正当竞争行为扫清法律适用的疑虑，更高效率、更符合公平正义的内涵地认定不正当竞争行为。

《司法解释》第二条仍然围绕着《反不正当竞争法》第二条第二款，从侧面对不正当竞争行为的认定做了一定的拓展。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。根据《反不正当竞争法》第二条第三款的规定，经营者指的是“从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”在没有对“其他经营者”这一概念进行特别澄清的情况下，自然只能沿用第二条第三款的规定，认为其他经营者是“除了经营者以外，从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。

《司法解释》则增加了对其他经营者进行认定的途径，“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”，人民法院不需要考察这一主体是否进行了商业经营活动，从而拓宽了不正当竞争行为主体的定义。

《司法解释》第三条继续围绕着《反不正当竞争法》第二条这一原则性条款，对不正当竞争行为的认定要件之一不正当性的定义进行了深化，并提供了具体的判断方式。

对于一些新型的不正当竞争行为，法院在判断该行为是否属于不正当竞争时，往往遵循以下步骤：（1）判断该行为是否具有不正当性，即是否违背了《反不正当竞争法》第二条所规定的诚实信用原则或者商业道德；（2）经营者是否具有主观过错；（3）经营者通过该行为获利的情况。例如，在北京知识产权法院作出的(2021)京73民终3955号判决²中，法院认定安徽省刀锋网络科技有限公司在其运营的手机应用程序、网站平台中提供优酷会员账号租赁服务，并与出租方合作分成这一行为具有不正当性，即依据的是安徽省刀锋网络科技公司的行为不符合行业内用户协议中对于会员账号使用的约定，属于违反商业道德行为，且安徽省刀锋网络科技公司明知上述约定并提供了各项增值服务促进账户租借，从中攫取利益。

可见，之前对于“违反商业道德”的分析还是稍显单薄，判断的维度比较模糊。在最高人民法院新出台《反不正当竞争法》司法解释后，法院审理中对于“违反商业道德”的判断，预计会要求原告提供更为坚实的证据以及严密的说理证明被告违反了商业道德，从而证明被告的行为不具有正当性。

通过上述对于《司法解释》第一至三条的分析，我们不难看出这三个条款均围绕着《反不正当竞争法》的原则性条款，对于不正当竞争行为的定义进行补充、深化和拓宽。根据我们的观察，最高人民法院在对原则性条款进行补充的同时，也对于《反不正当竞争法》第二章（第六至十二条）中所列举的具体不正当竞争行为定义进行补充，从而达到既定的扩大不正当竞争行为定义的解释目的。接下来，我们将针对最高人民法院在《司法解释》中使用第二种补充方法所补充的信息，进行分析，并探讨对于不正当竞争案件审理的影响。

《司法解释》第四条，针对《反不正当竞争法》第六条“有一定影响的标识”的认定增加了“具有一定市场知名度”的要件。并且，《司法解释》第四条第二款更为详细的规定了如何判断该标识是否具有一定的市场知名度，为法官审理案件提供了具体的判断维度，如需要通过“中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况”等因素判断受侵害标识是否具有一定市场知名度，深化了对不正当竞争行为认定的条件。

《司法解释》第四条的规定，虽然客观上抬高了未注册但有一定影响的标识获得法律保护的门槛，但实际上也是对《反不正当竞争法》法律原义的回归、对司法实践的明确认知。法律保护不是奢侈品，但是不可能对于任意的产品或者服务提供保护。现行司法实践中，在判断某产品或者服务是否使用了“有一定影响的标识”时，法院已经将该产品或者服务是否具有一定知名度纳入了考量，此次在《司法解释》中将这一要求予以明确，也是为了在审理时有法可依。例如，陕西省高级人民法院作出的（2021）陕民终319号判决³ 中，在判断香奈儿公司所生产、销售的五号香水包装是否属于“有一定影响的装潢”时，法院认为：“首先认定商品包装、装潢是否构成有一定影响主要依据：一是该商品在中国境内是否具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉；二是该商品的包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征。”

由此可见，《司法解释》第四条的出台一方面响应了此前司法实践过程中发现的实务问题，另一方面也是对《反不正当竞争法》立法目的的回应，为之后的案件审理提供了具体的举证方向。

《司法解释》第六条，特别强调了三种不属于《反不正当竞争法》第六条规定的情形，即市场主体客观、描述商品时正当使用了“（一）含有本商品的通用名称、图形、型号；（二）直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点；（三）含有地名”的标识，不属于不正当竞争行为。

第六条的规定，在原2007年出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕第2号）也有所体现。与之不同的是，新出台的规定不仅去除了原司法解释中仅保护“知名商品”的桎梏，将保护的范围扩大了所有商品、服务，且具有更为正向的社会现实意义。

例如，近一个月前在舆论沸腾的“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”被诉侵权案，均是由当地的小吃行业协会，凭借已注册的包含地名的商标，控告处于其他地域使用了“逍遥镇胡辣汤”、“潼关肉夹馍”招牌的经营者侵害了商标权、进行不正当竞争。在这种大批量的案件中，当地小吃协会吃相颇为野蛮，直接对各个小商贩提出加入协会、每年缴纳几千元至万元不等的会费的和解条件，颇有一点收取“保护费”的意味。由于案件数量极多，且被告的小商贩多为个体工商户、势单力薄，引起了舆论的广泛关注。最终这场闹剧以两个小吃协会道歉、撤诉收场。

《司法解释》第六条出台后，在对不正当竞争行为定义进行补充的同时，上述明显具有“以强凌弱”色彩的不义行为可受到强有力的规制，从而维护了《反不正当竞争法》立法目的，对社会整体公平正义具有深远影响。

 总而言之，最高人民法院出台《司法解释》体现了其对于各级人民法院面临新型不正当竞争行为如何定义、如何裁判这一问题的关注，更体现了其对于社会热点的关切，对《反不正当竞争法》的深入理解，在平衡社会公平正义与社会经济效率之间维护法治精神。

对企业以及其他市场主体而言，人民法院在审理不正当竞争纠纷时拓宽不正当竞争行为的定义，客观上将会为许多之前难以得到保护的受害者提供救济渠道，不再“求告无门”，但另一方面，也为经营活动带来更高的合规风险。

例如，虽然《反不正当竞争法》第十二条第二款第（一）项中，已经将未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转的行为规定为不正当竞争行为，但是《司法解释》第二十一条，对于未经同意仅插入连接、由用户直接触发而发生目标跳转的行为是否构成不正当竞争做了进一步规制，为广大手机应用程序、电脑软件、网站等商品服务提供企业带来更高的合规挑战。

《司法解释》第二十一条第二款规定，对于“仅插入链接，目标跳转由用户触发的”，人民法院应当综合考虑“插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素”，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

举例而言，某手机应用程序在其播放视频的页面中插入了可跳转至另一购物应用程序的链接，只有在用户点击该链接的情况下，才会发生跳转，那么该如何判断该手机应用程序服务提供商是否违反了《反不正当竞争法》的相关规定？

我们认为，参考《司法解释》第二十一条第二款，可以从手机应用程序服务提供商在插入连接时，是否明确告知了用户跳转的目标程序、是否故意遮挡取消按钮、通过该链接产生的流量收益如何分配等角度进行判断。

而且，对于“链接”的概念不应扁平化理解，将用户打字所使用的输入法下拉框与用户使用的搜索引擎下拉框混淆，并引诱用户进行跳转的行为，已经被北京市海淀区人民法院⁴认定为不正当竞争行为。北京海淀区人民法院在这一案例中，通过被告利用用户习惯性在搜索引擎下拉框中寻找候选目标的使用习惯、心理预期，用户对其输入法下拉框中使用的具体搜索引擎不知情也并未明示同意，被告主观上明知或应知原告搜索引擎联想文本内容的方式等事实，认定被告违反了《反不正当竞争法》第二条规定的诚实信用原则，构成不正当竞争行为。虽然法院并未使用《反不正当竞争法》第十二条，但是参考其说理过程，可发现北京市海淀区人民法院判决中的思考维度、裁判角度，与新出台的《司法解释》第二十一条有一定的呼应。

对企业而言，这一条款不仅要求在应用程序内面向客户插入链接时明确告知、提供退出选项，而且在与广告投放者合作时，也需要注意广告投放者提出的要求，更需要关注不同产品之间相互连通的方式，以免合规风险。

此外，《司法解释》第十五条规定，“故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求依据民法典第一千一百六十九条第一款予以认定的，人民法院应予支持”。这一条，对于提供云服务、虚拟存储空间、云计算等服务的企业来说需要尤其注意，以避免自己在提供服务时由于客户的不正当竞争行为承担连带责任。

《中华人民共和国民法典》第一千一百六十九条第一款规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。与《司法解释》第十五条结合，我们可以推导出主观上有明确故意，为不正当竞争行为中的混淆行为提供便利条件的市场主体，将会为不正当竞争行为承担连带责任。

例如，某企业在其经营的网站中，销售仿冒某知名企业商品的产品，插入了摹仿某知名企业的商品标识的商标，并在网站域名关键字段中使用知名企业的企业名称，该企业租用了云服务器存储、处理相关数据。

在这一情况下，在《司法解释》施行之后，若云服务提供商无法证明自己不是“故意为侵权人提供便利条件”，则很难独善其身。同时，《信息安全技术云计算服务安全指南》7.3.2条规定，云服务商未经客户授权，不得访问、修改、披露、利用、转让、销毁客户数据，并应采取有效管理和技术措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。故提供IaaS服务的云计算服务商不同于《信息网络传播权保护条例》第十四条、第十五条规定的提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，也不同于《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的提供自动接入、自动传输服务的网络服务提供者，在免除自己的侵权责任时应当谨慎把握合法合规的强度以及对客户数据的保障义务。

对于云服务商或者类似服务提供商在类似情况下如何免除自己的责任，我们认为，可以在收到客户存在侵权、不正当竞争行为的报告后，及时采取转通知措施，并对客户的侵权行为进行评估，评估后，再对应采取删除、屏蔽、断开链接等高强度必要措施。

从现有案例⁵来看，对于云服务商在不正当竞争纠纷中所应承担的连带责任，法院对云服务或类似服务提供商所承担的客户数据保密义务也有所了解，并没有一味要求云服务商承担与其他信息网络提供商同等的注意义务。但是，对于所有企业而言，合规是业务正常经营和发展的保障，对合规的放松和轻视，可能会为企业带来灭顶之灾。

以上是我们对《司法解释》出台后为企业合规带来的影响的简单解读。最高人民法院新出台的《司法解释》体现了我们的人民法院应对新型不正当竞争行为所提炼出的有利经验，维护社会公平正义的智慧与决心。作为社会法治的一环，我们衷心希望这篇小文能为我们的同侪、我们的客户在应对不正当竞争时提供帮助，不仅律师在办理案件时有一定补益，企业在合规时亦有所收获。

注释：

1重庆市第五中级人民法院，（2019）渝05民初3618号，数推公司、谭某不正当竞争纠纷案，2020年4月26日

2北京知识产权法院，(2021)京73民终3955号，安徽省刀锋网络科技有限公司、优酷信息技术（北京）有限公司不正当竞争纠纷案，2022年2月24日

3陕西省高级人民法院，（2021）陕民终319号，西安物生物电子商务有限公司、香奈儿股份有限公司等不正当竞争纠纷，2021年8月24日

4北京市海淀区人民法院，（2015）海民（知）初字第4135号，北京百度网讯科技有限公司诉被告北京搜狗信息服务有限公司不正当竞争纠纷

5江苏省高级人民法院，(2019)苏民终778号，北京爱奇艺科技有限公司与随州市飞流网络科技有限公司、上海七牛信息技术有限公司不正当竞争纠纷