2022年12月27日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》二审稿（以下简称“二审稿”）提请十三届全国人大常委会第三十八次会议审议，相较于去年公布的《中华人民共和国公司法（修订草案）》一审稿（以下简称“一审稿”）而言，二审稿在基本框架上未做太大调整，整体结构与一审稿基本保持一致，本次修改主要是对条文的具体内容进行了增减修订。结合此次修改特点，笔者将通过构建十七个表格的方式对一审稿和二审稿的正文内容进行比对分析并梳理重要变化内容，浅析“变”与“不变”对于企业的影响，以帮助企业决策者、管理者更好地完善企业架构，明晰制度沿革以及准确把握立法、执法趋势。

【以下红色字体+下划线为二审稿新增内容，删除线为二审稿删除内容。】

“股东失权制度”是在一审稿中增加的一项新制度，其旨在督促股东履行出资义务，保证公司出资的真实性，使公司掌握回收未按期缴纳出资的主动权，保障公司资本的充实并惩治怠于履行出资义务的股东。实际上，在一审稿公布之前，我国现行法规定有“股东除名制度”，即《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”但该规定仅限于当股东完全未履行出资义务或者抽逃全部出资的情况下才可解除其股东资格，而对于部分履行出资义务或者抽逃部分出资的股东无法适用。因此“股东失权制度”的出台则可以有效弥补前述无法适用情形的漏洞，即只要公司股东没有按时足额缴纳出资，经过必要的催告程序之后即可直接剥夺其股东身份。

由于一审稿对于该制度的具体内容尚不完善，对此，二审稿予以修改和细化：

1. 明确核查股东出资情况以及催缴的责任主体是董事会；

2. 明确非货币出资瑕疵，不适用该制度；

3. 明确失权股权未在期限内转让或者注销的，由其他股东按照出资比例缴纳相应出资；

4. 明确股东未按期足额缴纳出资而给公司造成损失的，应承担赔偿责任。

本次公司法修订前，在注册资本认缴制背景下，股东出资加速到期的情形主要有：1.《企业破产法》第35条规定的法院受理公司破产申请后；2.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第22条第1款规定的公司解散清算后；3.《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>》第6条规定的“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”以及“在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。但前述情形一般需要在执行阶段结束后或者破产、强制清算后才可要求股东出资加速到期，一定程度上拉长了债权人可以要求未出资股东承担责任的时间线。而本次公司法修订正式在公司法层面明确了股东认缴出资加速到期制度，以更好维护交易安全，保护了债权人利益。

相较于一审稿的规定，二审稿删除了“且明显缺乏清偿能力”这一加速到期事由的限制，提高了瑕疵出资股东加速到期的要求，同时，明确了提起请求的主体限于“已到期债权”的债权人以及公司。虽然二审稿已对股东出资加速到期问题予以进一步的明确，但笔者认为，对于是否可以在审判阶段就将股东与公司作为共同被告予以起诉等涉及实务的问题，还需待司法解释与实践进一步的探究。

本条系规定瑕疵股权转让后剩余出资义务的分担问题。该规定的立法背景在于，在注册资本认缴制背景下，往往会存在“只认缴，不实缴”的现象，而在股权转让中，也会出现转让尚未实际缴纳出资的股权的普遍现象，给公司债权人以及其他实际出资的股东利益带来不利影响，故为加强对公司、公司其他股东以及公司债权人的保护，新增了本条规定。在一审稿中，本条就不同情形分两款作出规定，其中第1款针对转让已认缴出资但未届缴资期限的股权，规定由受让人承担缴纳该出资的义务，即一旦转让未届缴资期限的股权，则后续的出资责任和义务将全部转移至受让人，公司、公司其他股东以及公司债权人均应直接向受让人请求承担出资责任。第2款针对股东出资存在瑕疵且受让人知情的情形下，规定受让人在出资不足的范围内与出让人股东承担连带责任。

在一审稿规定的前述内容基础上，二审稿针对股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权(即第1款情形)，增加了出让人股东的补充责任，即在受让人承担缴纳出资义务的基础上，如受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。该增加规定，一定程度上平衡了出让人与受让人的责任与义务，并更好地维护了债权人的利益。但对于多手股权转让的情形，前手股东是否应承担责任、承担何种责任、是否可以追偿等细节问题，还需在日后的司法解释或实践中予以明确。

二审稿进一步厘清股东会和董事会的职权划分，将股东会职权中的“决定公司的经营方针和投资计划”“审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”均予以删除，将经营管理职责移交给董事会，并明确股东会可以对其职权范围内的部分事项（如发行公司债券）授权董事会作出决议，符合了“董事会中心主义”的公司治理模式趋势。

此外，一审稿采用概括式规定了董事会的职权，除了股东会的职权外，几乎将其他公司职权都移交给董事会，但二审稿恢复现行公司法关于董事会职权的列举规定，相较于一审稿，在一定程度上限缩了董事会职权，放缓了从股东会中心主义至董事会中心主义转变的步伐，给予了模式转变的适应过程。

二审稿明确了职工人数三百人以上的公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

“审计委员会”亦是本次公司法修订的亮点之一。长期以来，股东会、董事会、监事会共同组成公司的基本组织机构模式，但实践中监事会往往空有其表，无法发挥监督的理想作用。本次修订在公司董事会内部创设审计委员会意在替代监事会职能，该立意在二审稿中予以再次清晰明确(即审计委员会行使监事会职权)。但笔者认为，监督失灵是一个普遍性的问题，没有监事会制度的国家如美国也会存在监督失灵的情况。改善这一问题，还应当探寻问题出现的缘由，而不是一刀切除监事会制度。具体而言，在现行制度下，监事会往往缺乏独立性，包括监事身份的依赖性和监事财务的依赖性，实践中在履行监督职责时，监事会常常表现出缺乏足够的执行力，尤其是缺乏完善的保障措施以及相应的激励和问责机制等，导致监事会没有足够的权威对抗公司管理层和控制者。如：

1. 监事会缺乏独立性：监事会的成员包括股东代表和职工代表。股东代表由股东会选任，由于大股东控制股东会的表决权，选举出来的监事往往代表大股东的利益，难以监督同样由大股东选派的董事、经理。职工代表虽由职工代表大会选派，但毕竟受雇于公司，监督公司管理者也会受到雇佣与被雇佣关系的束缚。此外，由于公司财务被管理层把持，监事会报销行使职权的费用也变得艰难。对此，可以采取设置外部监事、改善股东会选任监事的表决机制、不得无故解除与职工监事的劳动合同、设立专项监督基金等方式加强监事会的独立性。

2. 监事会缺乏执行力：检查公司财务是监事会的首要职权，但公司法未进一步规定该项职权如何行使。对此，可以赋予监事会检查公司财务报告、年度财务预算方案、决算方案、利润分配方案和弥补亏损方案的权利。

3. 监事会缺乏相应的激励和问责机制：实践中，大部分监事都是兼职，对监事工作未付出足够的精力。对此，可以明确监事享有报酬，相应的可以增加监事渎职的责任。

除此之外，二审稿进一步明确股份有限公司审计委员会的人员组成和资格要求，但仍未对有限责任公司的人员组成等作出要求，因此，有限责任公司是否可以参照股份有限公司规定组成以及如何组成能够进行独立客观判断的审计委员会等问题，仍需探析。

综上，笔者认为监督失灵的问题应从多个方面综合改良，而不是简单地替换为董事会审计委员会，如果未从根源上解决监督失灵的问题，审计委员会亦只会成为下一个形同虚设的“监事会”，因此，关于审计委员会的组成人员、设立方式、职能、责任等仍需细化与设计，关于监事或监事会的独立性保障、职能、责任等仍需适当调整与补充，以形成一套真正发挥出监督职能的组织机构制度。

为了进一步提高公司治理的灵活性，二审稿明确规模较小的有限责任公司经全体股东一致同意，也可以不设监事。但对于如何判定“规模较小”，还尚待进一步明确。

二审稿明确了在股东存在非货币财产瑕疵出资的情形下，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与瑕疵出资股东共同承担连带责任。

本条规定实际上是针对董事、高级管理人员在日常经营过程中超越自身职权，单独或者与公司合谋而给公司以外的第三方造成损害的一种赔偿责任设定，是立法者针对我国公司结构的运行现状与“权利-义务”结构相对失衡的一种立法应对。

一审稿中本条规定的是董事和高管承担连带责任，而二审稿不再强调责任的连带性质，此处调整便于了法院根据个案中的具体情况进行个案中的具体判断，可以判定董事、高级管理人员承担连带责任、比例责任、补充责任、限额责任等多种性质的责任。但需要注意的是，本条规定的责任主体仅限于董事和高管，本次公司法修订将许多条款如第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条的责任主体扩展至监事，与董事、高管一视同仁，即增加了监事的义务和责任，而本条尚未予以同步调整。对此，笔者认为，监事或审计委员会相关人员在履职过程中承担着一部分职能、义务，存在违反规定或公司章程而给公司造成损失的可能性，为平衡公司赔偿责任的分担问题，本条规定的责任主体应增加监事或审计委员会的相关人员。

“董事责任保险”系二审稿新增内容，其是指公司董事在履行公司管理职责的过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，将由保险公司负责赔偿该董事进行责任抗辩时所支出的相关法律诉讼费用，同时承担其它相应民事赔偿责任的保险。

近年来，多家上市公司财务造假被曝光，在国内外引起轰动，监管部门启动调查，公司面临集体诉讼，董事、高管面临巨额赔偿。基于此种背景之下，国家层面制定更加严格的管理制度，进而导致董事在履职过程中面临的风险愈高、责任亦愈大。董事责任保险制度正是基于不断强化的董事赔偿责任而出现，欧美国家亦早在20世纪30年代就已经开始了这样的尝试，将董事责任保险作为主要的董事利益保护机制。笔者认为，公司购买董事责任保险一方面可以消除董事的后顾之忧，不会过分担心履职过程中自身应承担的风险，另一方面，也可以避免公司因承担高昂的赔偿费用和法律费用而陷入危机，不乏是一种新的尝试。

但本条规定范围仅限于董事，在日常经营中，监事、高管亦承担着相当一部分的职责、赔偿风险，该责任保险的主体范围是否应予扩大，尚待研究、制定。

一审稿中删除了现行公司法在本条规定的“具体办法由国务院规定”，增加了对独立董事的定义，即不在上市公司担任除董事以外的其他职务且与上市公司不存在任何可能影响其独立客观判断关系的董事。二审稿中删除了该定义，明确授权国务院证券监督管理机构对上市公司独立董事具体管理办法作出规定。

审计委员会制度始于2001年，证监会在《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》中第一次提出上市公司董事会可以下设审计委员会，旨在通过内部监督的方式防范上市公司财务舞弊，提高上市公司财务信息披露质量。2002年，《上市公司治理准则》再次明确审计委员会的设立和运行模式，审计委员会被正式纳入A股上市公司的内部治理结构。2018年，《上市公司治理准则》进一步明确了审计委员会的构成及职责，包括（1）监督及评估外部审计工作，提议聘请或者更换外部审计机构；（2）监督及评估内部审计工作，负责内部审计与外部审计的协调；（3）审核公司的财务信息及其披露；（4）监督及评估公司的内部控制；（5）负责法律法规、公司章程和董事会授权的其他事项。与之相比，二审稿明确了审计委员会表决的必要性及表决机制，其重要性再度提升，审计委员会的运作也将更加规范、有效。

关于上市公司股份代持行为的效力，司法实践中有观点认为并非一概无效，主要判断标准在于是否违反了证券市场的公共秩序、损害了公共利益，如果约定代持的股份比例较小，不足以对公司治理及对公众投资者产生不利影响，可以认定为有效。而本次二审稿将上市公司应真实、准确、完整披露股东信息上升为法律规定，并明确禁止违反法律规定代持上市公司股票，是否意味着上市公司股份代持行为一概无效，有待司法实践的回应。

交叉持股是指两个或两个以上的公司之间为实现某种特定目的相互持有对方的股权，从而形成彼此互为投资者的一种经济现象或组织形式。交叉持股有助于公司抵御恶意收购，优势互补与协同发展，母子公司之间的交叉持股可以帮助企业提高资金使用率，用较少的资金获得较大的控制权。但是，交叉持股容易扭曲公司正常的估值，可能导致资产虚增、股权结构不清晰、损害债权人利益等问题。因此，沪深交易所的上市规则中明确上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份，确因特殊原因持有股份的，应当在一年内消除该情形，在消除前，上市公司控股子公司不得对其持有的股份行使表决权。本次修订稿将该规定上升为法律规定。需要注意的是，本条并未限制在一年内消除交叉持股的情形，仅表述为“及时”。

二审稿将“第六章 国家出资公司的特别规定”调整为第七章，并将章名改为“国家出资公司组织机构的特别规定”，删除了企业国有资产法中已经有明确规定的内容，从立法技术上来说，更加简洁明了。

二审稿中直接明确国有独资公司的审计委员会行使监事会职权，与前文有限责任公司、股份有限公司审计委员会的规定相对应。现行公司法规定国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一，与之相比，公司法修订草案作出了较大的修改。审计委员会的监督是否就比含职工监事的监事会更加有效，有待实践的考验。

一审稿的亮点之一是规定了公司简易注销制度，二审稿在此基础上新增了强制注销制度。相比简易注销需要申请才能进行，强制注销是由登记机关依职权作出。这是出于国家持续优化营商环境的需要，解决大量“僵尸企业”无法正常、快速退出市场的问题，避免社会资源和行政管理资源的浪费，更大程度地激发市场活力。

在修订草案出台前，强制注销制度已经在实践中运作了一段时间。2019年6月22日，国家发展改革委、最高人民法院等部委印发《加快完善市场主体退出制度改革方案》，指出“研究建立市场主体强制退出制度，完善相关法律法规，对……市场主体，依照法定程序实施强制退出”。作为第一个专门涉及市场主体退出问题的国家级文件，该方案明确提出了强制注销制度，为“僵尸企业”退出市场提供了新的路径。该方案出台后，全国各地区相继开展了强制注销的试点工作，以广东省为例，2020年4月8日，广东省出台《广东省深化市场主体退出制度改革实施方案》，在深圳试点开展企业除名制度，登记机关对符合一定条件的失联企业或被吊销营业执照的“僵尸企业”，在履行公告程序后，可以将其除名。

本次二审稿使得强制注销制度在法律层面具有了支撑，但笔者认为仍有可以完善的地方，例如二审稿仅规定了“通过统一的企业信息公示系统予以公告”，并未规定对于能够取得联系的公司，应同时进行通知，程序上恐有所瑕疵；再如二审稿并未规定错误注销的救济途径，笔者认为，当强制注销决定确有错误，应赋予登记机关撤销注销登记、恢复公司注册状态的职责。

结语：按照立法计划，今年将完成《公司法》第三次重大修改。与一审稿相比，二审稿作出了进一步调整。本文梳理了其中六个主要的变化，抛砖引玉，以期与各位读者共同进一步地探讨与研析。